TSDJ VIT SU - 157593184002202300153 01-(30-06-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA POR NEGATIVA A TRASLADO DE FONDO DE PENSIONES – IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD: Existen mecanismos judiciales ante los jueces laborales, que son idóneos y eficaces para lograr el traslado de régimen que el accionante, mediante un proceso ordinario laboral.

Al juez constitucional no le está permitido interferir en esferas jurisdiccionales con fundamento en el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela, en las actuaciones asignadas al juez ordinario o natural, pues para que ello pueda ocurrir, es necesario el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial judiciales o administrativos, que la ley pone a disposición del afectado en una particular situación, los cuales como lo ha señalado la jurisprudencia, deben ser eficaces e idóneos. 2.7. La accionante pretende como ya se ha dicho, el traslado de régimen pensional, mediante ésta acción, olvidando la exigencia del agotamiento de los mecanismos ordinarios que la ley ha consagrado para obtenerlo, como son los señalados en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la jurisprudencia para lograr ese cometido, puesto que antes de acudir al ejercicio de la tutela, debe agotarlos, por cuanto el legislador tiene establecidos

mecanismos judiciales ante los jueces laborales, que son idóneos y eficaces para lograr el traslado de régimen aspirado en este ejercicio judicial. 2.8. Como ya se expresó, la regla general de procedibilidad de la acción constitucional de tutela procede excepcionalmente, y al existir mecanismos de defensa judicial que la interesada no ha agotado, deviene n la imposibilidad del estudio de fondo de la misma, puesto que no cumple con la regla dela subsidiariedad. 2.9. La accionante invoca también la protección de los derechos superiores de su menor hijo discapacitado Juan Ángel Restrepo Fernández, que se halla bajo su cuidado, edificando un perjuicio irremediable como vía para obtener la protección mediante esta acción, la cual es errada y no justifica de manera alguna la concesión de la protección constitucional, por cuanto como es claro, actualmente no está expuesto a ninguna amenaza o violación del derecho superior, pues la posibilidad del traslado de régimen de la accionante, no lo afecta, no siendo por tanto admisible este argumento como excepcional para otorgar el amparo invocado. 2.10. Como aparece establecido, la accionante cuenta con mecanismos diferentes a esta acción para la defensa de sus derechos, que para este caso, sería que el accionante vinculara a los accionados a un proceso ordinario laboral, en el que se debata la posi bilidad del traslado, tornándose como ya se ha anunciado la improcedencia de la acción, como la concluyó la primera instancia, no siendo por tanto necesario entrar ahondar en el estudio de las situaciones planteadas como hechos objeto protección de los derechos fundamentales incoados, ya que se deben abordar en la esfera de la jurisdicción ordinaria ante el juez natural.1

entrar ahondar en el estudio de las situaciones planteadas como hechos objeto protección de los derechos fundamentales incoados, ya que se deben abordar en la esfera de la jurisdicción ordinaria ante el juez natural.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593184002202300153 01

ORIGEN: JUZGADO 02 PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ROJAS ACCIONADO: COLPENSIONES y Otro APROBADO: Acta 30 de junio 2023

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, viernes, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Dentro del término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, decide esta Sala la impugnación propuesta por la acciona nte María del Pilar Fernández contra el fallo de tutela de primera instancia expedido el 2 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso.

1. ANTECEDENTES RELEVANTES:

1.1. Refirió la accionante que el 26 de octubre de 2022 , se sometió a doble

de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso.

1. ANTECEDENTES RELEVANTES:

1.1. Refirió la accionante que el 26 de octubre de 2022 , se sometió a doble asesoría tanto en Colpensiones como en Porvenir S.A. con el fin de realizar el respectivo traslado en el régimen de pensiones; Colpensiones le hizo entrega de la información mediante un folleto, en el cual se informaba que, a través del157593184002202300153 01

2 portal web “colombianos en el exterior ”, era posible realizar la solicitud para el respectivo traslado de régimen pensional , en razón a lo anterior la viajó a México el 28 de diciembre de 2022 y desde allí pretendió prewentar la petición por medio de la página web; sin embargo, el siste ma le negó el ac ceso a la plataforma.

1.2. Que en su afán de realizar el traslado, le solicitó a su hijo acercarse a las instalaciones de Colpensiones, el 10 de enero de 2023, el día que cumplió 47 años, para radic ar la solicitud de traslado de fondo. La señalada entida d, mediante formato con Radicado 2023_449322 -34156944 le indic ó que ya no puede solicitar el traslado de fondo porque le hac ía falta menos de diez años para adquirir la pensión.

1.3. El 12 de enero de 2023 regresó a Colombia y se acercó a las instalaciones de C olpensiones, en donde efectivamente le confirmaron que la página estuvo en mantenimiento, y que podía radicar la c orrespondiente

1.3. El 12 de enero de 2023 regresó a Colombia y se acercó a las instalaciones de C olpensiones, en donde efectivamente le confirmaron que la página estuvo en mantenimiento, y que podía radicar la c orrespondiente petición para que se le hiciese el estudio al caso.

1.4. Por lo anterior, el 28 de abril de 2023, instauró derecho de petición ante Colpensiones solicitando el traslado de fondo de pensiones, con radicado 2023_6191746, el que fue respondido el 9 de mayo de 2023, cuando se pronunció sobre la petición la accionada , aclarando que entre el 25 de diciembre de 2022 y el 01 de ene ro, por lo que ten ía hasta esa fecha para realizar el trámite de la petici ón de traslado; señaló en la respuesta que la accionante no pod ía hacer el traslado de fondo de pensiones , ya que le faltaban diez años o menos para acceder a la pensión.157593184002202300153 01

3 1.5. Adicionalmente, indicó que, con el traslado a C olpensiones podría tener la posibilidad de acceder a la pensión especial de vejez por hijo invalido , en concordancia con el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, una vez cumpla 1300 semanas , a cualquier edad y con la dependencia de su menor hijo Juan Ángel Restrepo Fernández , nacido el dos (02) de septiembre de 2012, de manera prema tura con treinta y cuatro (34) semanas de gestación , en consecuencia, su salud ha presentado decaimientos.

1.6. Afirmó que cuenta con aproximadamente 1000 semanas cotizadas en el

2012, de manera prema tura con treinta y cuatro (34) semanas de gestación , en consecuencia, su salud ha presentado decaimientos.

1.6. Afirmó que cuenta con aproximadamente 1000 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual, faltándole un poco más de seis (6) años para cumplir con las 1300 semanas requeridas por el régimen de prima media con prestación definida . Manifiesta que durante es e la pso, su menor hijo será calificado por la condición especial de salud en la que se encuentra y por lo tanto este quedará bajo su cuidado y dependencia económica.

1.7. Concluyó afirmando que el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia y la Conve nción de los derechos del Niño, establecen los derechos fundamentales de los niños. Aduciendo que, en el caso en particular al no realizar el traslado de fondo pensional, causa un perjuicio irremediable tanto para la madre como para el hijo menor que se en cuentra en estado de vulnerabilidad requiriendo cuidado permanente y debida atención.

1.8. Por auto de 23 de mayo de 2023 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso admitió la acción, notificando y requiriendo a la Administradora Co lombiana de Pensiones – Colpensiones y e l Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., asimismo vinculó a el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gerencia de Defensa Judicial de Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Directora de Afiliaciones157593184002202300153 01

4 Constitucionales de Colpensiones, a la Direct ora de Afiliaciones de

Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Directora de Afiliaciones157593184002202300153 01

4 Constitucionales de Colpensiones, a la Direct ora de Afiliaciones de Colpensiones y al Director de Atención y Servicios de Colpensiones.

1.9. La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, en respuesta a la acción constitucional indic ó que, respondió l a petici ón d e el traslado del Régimen de Ahorro Individual – RAIS al Régimen de Prima Media – RMP, radicados el 10 de enero de 2023 con numero 2023 BZ 2023_449322 y del veintiocho 28 de abril de 2023 BZ 2023_6191746, por medio de la Dirección de Af iliaciones, se emitió respuesta el día nueve (09) de mayo de 2023 BZ 2023_6197979 – 1208044, por la cual rechaz ó el mismo, por faltarle diez o menos años, para cumplir con los requisitos de la pensión (edad y semanas de cotización).

1.9.1. Respecto a la dificultad de la página web, se indicó que el veinticinco 25 de diciembre de 2022 al primero (01) de enero de 2023, se realizó mantenimiento de la misma, aclarando que para el dos (02) de enero de 2023 la plataforma ya estaba en funcionamiento para realiza r la respectiva solicitud, teniendo plazo hasta e l 09 de enero de 2023 , pero esta fue realizada al día siguiente fecha en la cual cumplía cuarenta y siete (47) años, en razón de lo anterior no fue posible acceder a dicha solicitud. De igual modo e n

teniendo plazo hasta e l 09 de enero de 2023 , pero esta fue realizada al día siguiente fecha en la cual cumplía cuarenta y siete (47) años, en razón de lo anterior no fue posible acceder a dicha solicitud. De igual modo e n cumplimiento a la Ley 797 de 2003 artículo 20 Literal e), especifica que no se puede hacer el traslado de fondo cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad establecida por la norma.

1.9.2. Afirmó que, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona, en caso contrario, el asunto adquie re carácter estrictamente litigioso y por lo mismo es157593184002202300153 01

5 ajeno a la c ompetencia del juez de tutela. De la misma manera precisa la sentencia T-923/03 para reiterar lo improcedente.

1.9.3. Solicitó negar la acción de tutela por improcedencia, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad d el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como no se ha demostrado que C olpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el a ccionante y esta actuando conforme a derecho. De igual manera solicita se le informe la decisión adoptada por el despacho.

1.10. Fondo de Pensiones Porvenir S.A. dio contestación a la tutela indicando que, a la fecha del presente escrito la accionante no ha radicado solicitud alguna en plataforma, por lo anterior la Sociedad Administra dora no

1.10. Fondo de Pensiones Porvenir S.A. dio contestación a la tutela indicando que, a la fecha del presente escrito la accionante no ha radicado solicitud alguna en plataforma, por lo anterior la Sociedad Administra dora no ha vulnerado los derechos fundamentales de accionante.

1.10.1. Frente al traslado de fondo y de régimen indicó que no sería viable, ya que se encuentra incurs a en la prohibición de traslado entre regímenes del Literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

1.11. El vinculado Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, contestó la acción de tutela exponiendo la improcedencia de la acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, adicionalmente señala la competencia de C olpensiones, citando el artículo 2 del Decreto 4121 de 2011 y AFP Porvenir S.A., el cual es un fondo de pensiones de carácter privado con personería jurídica, autónoma administrativa y patrimonio propio , teniendo por objeto el reconocimiento y pa go de obligaciones pensionales, teniendo157593184002202300153 01

6 capacidad jurídica para actuar en la presente acción y asumiendo l as obligaciones que se puedan generar.

1.11.1. Refirió que el sistema normativo asigna a la jurisdicción ordinaria la solución de controversias rel acionadas con el Sistema de Seguridad Social , y permite excepcionalmente al juez de tutela sustraerse a los tramites reguladores para evitar un perjuicio irremediable que ponga en peligro

solución de controversias rel acionadas con el Sistema de Seguridad Social , y permite excepcionalmente al juez de tutela sustraerse a los tramites reguladores para evitar un perjuicio irremediable que ponga en peligro derechos tales como la vida, y solo mientras se resuelva en forma de finitiva el asunto por el “juez común”, pero frente a un asunto en el que no se debate un perjuicio de esa naturalez a, no se puede relevar al juez natural, ya que no se vislumbra daño alguno.

1.12. El 02 de junio de 202 3, el Juzgado 02 Promiscuo de Famil ia de Sogamoso, expidió el fallo de primera instancia en el que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

1.12.1 Explicó, que la acción promovida en la que se solicita la tutela de sus derechos fundamentales al m ínimo vital, vida digna, debido proceso, salud, seguridad soci al y protección al menor, ostentando legitimación en la causa por activa. En cuanto a la legitimación por causa pasiva Colpensiones por ser la entidad a la que se le atribuye la vulneración del derecho ostenta legitimación, y las vinculadas en cuanto a que con la decisión que se emita pueden resultar eventualmente afectadas.

1.12.2. En cuanto a l requisito de la subsidiariedad , enfatiza que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no d isponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así mismo precisa que la Corte Constitucional ha157593184002202300153 01

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judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así mismo precisa que la Corte Constitucional ha157593184002202300153 01

7 predicado la improcedencia de la acción de tutela para obtener el t raslado de régimen pensional por la existencia de otro mecanismo de defensa idóneo y efectivo, conforme con el Código Procesal del Trabajo.

1.13. Inconforme con la decisión la accionante impugnó el fallo, argumentando que s e le está negando el derecho al traslado de régimen pensional, aun cuando se encuentra vigente este derecho, del mismo modo se están vulnerando derechos fundamentales como el mínimo vital, vida digna, debido proceso, protección al menor , salud y de seguridad social , por lo que solicita se revisen los argumentos de hecho y de derecho que demuestran la no necesidad del traslado y no someterlo a un proceso ordinario , que eñ término de los diez años anteriores para solicitar el traslado de régimen vencía el 10 de enero a las doce dela noche, por lo que la petición se hizo en tiempo, contrario lo que afirma la accionada Colpensiones, que no tendría hasta el 09 de enero de 2023.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. La tutela es una acción constitucional que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, mediante la cual se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales ante una amenaza o vulneración por la acción u omisión tanto de autoridades públicas, como de particulares en los casos expre samente señalados en la ley. El Decreto 2591

la protección inmediata de los derechos fundamentales ante una amenaza o vulneración por la acción u omisión tanto de autoridades públicas, como de particulares en los casos expre samente señalados en la ley. El Decreto 2591 de 1991 reglamenta la acción de tutela buscando como objeto la garantía constitucional que ofrece el Estado en lo que respecta a los derechos fundamentales de las personas, para tal efecto se ha señalado su cará cter subsidiario y residual, para lo que es procedente decantar lo que se establece en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto en mención y en concordancia con lo157593184002202300153 01

8 señalado por la Corte Constitucional “las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal mane ra que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judic ial adicional de protección1”.

2.2. Otras características relevantes de la acción de tutela son la id oneidad y eficacia relacionadas con lo anteriormente mencionado; en cuanto la primera se puede definir como el análisis de la procedencia de la acción constitucional ante posibles trámites jurisdiccionales ordinarios que no le permitieran a la acción entrar a dirimir los derechos fundamentales invocados por este medio, permitiendo que se siga el curso juris diccional adecuado para el reclamo invocado. En cuanto el segundo c oncepto lo que busca es evitar una afectación grave e inminente a un derecho fundament al de manera que se active un rápido mecanismo de protección ordenado por el operador jurídico como Est ado garantista de los derechos fundamentales, resaltando lo

invocado. En cuanto el segundo c oncepto lo que busca es evitar una afectación grave e inminente a un derecho fundament al de manera que se active un rápido mecanismo de protección ordenado por el operador jurídico como Est ado garantista de los derechos fundamentales, resaltando lo decantado por la alta Corporación Constitucional en Sentencia C-132/1852.

2.3. Consecuente con lo decantado anteriormente, la acción de tutela no debe invadir la esfera de las juris dicciones regulares, las cuales tienen como objeto en el trámite de sus procesos impartir justicia dando relevancia al imperio de la ley tal como lo menciona la Constitución Política. Por lo anterior y anudando al presente caso, es de precisar que el medio id óneo para resolver el caso e s mediante un juez natural, toda vez que este órgano es el competente en este tipo de eventualidades como lo contempla el artículo 2 del Código Procesal del

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9 Trabajo y no el juez de tutela al no cumplir con la idoneidad anteriorm ente mencionada, además esta corporación encuentra que no hay una afectación inminente a derechos fundamentales invocados por la señora María del Pilar Fernández.

2.4. La Corte Constitucional ha referido que existen, al menos, dos excepciones a la regla general de improcedencia de la acci ón: “(i) Cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evit ar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evit ar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

2.5. En el caso bajo estudio , la accionante pretende la protecci ón de su derecho al traslado de régimen pensional, desde el de ahorro administrado por la AFP de Porvenir S.A . al Régimen de Prima Media con P restación Definida administrado por Colpensiones.

2.6. Al juez constitucional no le está permitido interferir en esferas jurisdiccionales con fundamento en el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela, en las actuaciones asignadas al juez ordinario o natural, pues para que ello pueda ocurrir, es necesario el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial judiciales o administrativos, que la ley pone a disposición del afectado en una particular situaci ón, los cuales como lo ha señalado la jurisprudencia, deben ser eficaces e idóneos.

2.7. La accionante pretende como ya se ha dicho, el traslado de r égimen pensional, mediante ésta acción, olvidando la exigencia del agotamiento de los157593184002202300153 01

10 mecanismos ordinarios que la ley ha cons agrado para obtenerlo, como son los señalados en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la jurisprudencia para lograr ese cometido, puesto que antes de acudir al ejercicio de la tutela, debe agotarlos, por cuanto el legislador tiene establecidos mecanismos judiciales ante los jueces laborales, que son idóneos

jurisprudencia para lograr ese cometido, puesto que antes de acudir al ejercicio de la tutela, debe agotarlos, por cuanto el legislador tiene establecidos mecanismos judiciales ante los jueces laborales, que son idóneos y eficaces para lograr el traslado de régimen aspirado en este ejercicio judicial.

2.8. Como ya se expresó, la regla general de procedibilidad de la acci ón constitucional de tutela procede excepcionalmente, y al existir mecanismos de defensa judicial que la interesada no ha agotado, deviene n la imposibilidad del estudio de fondo de la misma , puesto q ue no cumple con la regla dela subsidiariedad.

2.9. La accionante invoca también la protección de los derechos superiores de su menor hijo discapacitado Juan Ángel Restrepo Fernández , que se halla bajo su cuidado, edificando un perjuicio irremediable como vía para obtener la protección mediante esta acci ón, la cual es errada y no justifica de manera alguna la concesión de la protección constitucional, por cuanto como es claro, actualmente no est á expuesto a ninguna amenaza o viola ción del derecho superior, pues la posibilidad del tras lado de r égimen de la accionante, no lo afecta, no siendo por tanto admisible este argumento como excepcional para otorgar el amparo invocado.

2.10. Como aparece establecido, la accionante cuenta con mecanismos diferentes a esta acción para la defensa de sus derechos, que para este caso, sería que el accionante vinculara a los a ccionados a un proceso ordinario laboral, en el que se debata la posibilidad del traslado, tornándose como ya se

diferentes a esta acción para la defensa de sus derechos, que para este caso, sería que el accionante vinculara a los a ccionados a un proceso ordinario laboral, en el que se debata la posibilidad del traslado, tornándose como ya se ha anunciado la improcedencia de la acci ón, como la concluy ó la primera157593184002202300153 01

11 instancia, no siendo por tanto necesario entrar a hondar en el estudio d e las situaciones planteadas como hechos ob jeto protección de los derechos fundamentales incoados , ya que se deben abordar en la esfera de la jurisdicción ordinaria ante el juez natural.

2.11. Por todo lo antes argumentado, y sin necesidad de má s motivaciones se torna evidente que, a primera instancia actuó bajo lo preceptuado en el Decreto 2591 de 1991, confirmando la decisión impugnada.

3. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial d e Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y Por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

3.1. Confirmar el fallo de tutela del 02 de junio de 2023 proferido por el Juzgado 02 Promiscuo de F amilia del Circuito de Sogamoso, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

3.2. Notificar esta decisión a las partes conforme lo previene el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3.3. Remitir el expediente a l a Sala de Selección de la Corte Constitucional,

3.2. Notificar esta decisión a las partes conforme lo previene el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3.3. Remitir el expediente a l a Sala de Selección de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia y revisión conforme lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.157593184002202300153 01

12 Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

5060-230180