TSDJ VIT SU - 157593184003-2019-00109-01-(19-07-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 1 NULIDAD DENTRO DEL TRAMITE DE TUTELAPor indebida integración del contradictorio. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y vincular a todas las personas que en un momento determinado pudieran ver afectados sus derechos con la acción propuesta y el fallo que se profiera dentro de la misma. Tal situación la comprendió perfectamente la Juez de instancia, sin embargo, si bien en principio avocó el conocimiento de la acción de tutela en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, ordenando la vinculación de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, y la comunicación para lo pertinente a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, lo cierto es que ha debido vincular a la señora ANA MARÍA MONGUÍ GALVIS quien según se desprende de los documentos obrantes en el expediente, concretamente la Resolución 15-000173 de 2019, en virtud del nombramiento realizado por concurso de méritos en la actualidad ostenta en propiedad el cargo de “Instructor”, del cual fue desvinculado el accionante y respecto del que exige la protección reforzada, razón por la que a dicha

funcionaria, le asistía el derecho a intervenir en la actuación y ejercer su derecho de defensa, pues el fallo que se llegaré a proferir en este trámite procesal podría tener alcances y efectos jurídicos para ella. De tal manera que la situación irregular encontrada en éste asunto, tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio y la indebida notificación, pues al no vincularse y comunicarse la admisión, a la citada funcionaria, se constituye una flagrante violación al derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la contradicción, pues es claro que hasta el momento aquella desconoce que se adelanta la acción constitucional.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 157593184003-2019-00109-01

CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA DEMANDANTE: ALIRIO PINZÓN TOVAR DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENADECISIÓN: DECRETA NULIDADTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019).

I.- ASUNTO A DECIDIR Sería el caso resolver sobre la impugnación interpuesta en sede de tutela por la parte accionante contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2019 por el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO, sino fuera porque se advierte una nulidad que obliga a invalidar la actuación.

II.- ANTECEDENTES

1. Los hechos y fundamento de la acción. 2.1.- Informa el accionante que fue nombrado en provisionalidad mediante resolución 0095 del 16 de septiembre de 2011 en el cargo grado 08, denominado “Instructor” del Centro Minero Regional Boyacá del Servicio Nacional de Aprendizaje. 2.2.- Señala que el cargo en mención fue ofertado mediante convocatoria N° 436 de 2017 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien dio apertura al

procedimiento para proveer cargos de carrera administrativa en el SENA a través de concurso público de méritos. 2.3.- Refiere que teniendo en cuenta la circular emitida por el SENA N° 3-2018000159 del 7 de septiembre de 2018, radicó solicitud especial de protección al SENA, a efectos que se le tuviera en cuenta su situación de prepensionado, para que en virtud de la misma no fuera proveído tal cargo en propiedad hasta tanto no adquiriera el derecho a gozar de su beneficio pensional.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 2.4.- Señala que el SENA a través de la circular N° 3-2018-00197 del 31 de noviembre de 2018 comunicó la necesidad de contratar personal para desempeñar funciones misionales y administrativas, por tanto considera que dicha entidad tiene la posibilidad de garantizar su estabilidad laboral reforzada. 2.5.- Indica que mediante oficio N° 15-2-2019-003322 del 15 de marzo de 2019 le fue comunicada por parte del grupo de apoyo mixto del SENA la terminación de su nombramiento provisional con ocasión de la resolución 15-00173 del 28 de febrero de 2019 “ por la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se da un por terminado un nombramiento provisional ”, proferida por la subdirección de la institución accionada, misma mediante la cual se da por terminada su vinculación en el cargo de Instructor OPEC No. 59693. 2.6.- Pone de presente que una vez agotadas la totalidad de etapas del procedimiento administrativo, tomó posesión de su cargo el 04 de abril de 2019 la señora Ana María Monguí Galvis, situación que le fue puesta en conocimiento al actor por lo que su vinculación con el SENA se dió por terminada el día 03 de abril de la misma anualidad. 2.7.- Manifiesta que las anteriores situaciones atentan contra sus derechos fundamentales, dada su edad (69 años) y su condición de salud, y los de su señora madre, quien en la actualidad cuenta con 105 años de edad, referentes

a la seguridad social, el trabajo, el mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada, así como al derecho a acceder al goce de su pensión de vejez, pues a pesar de su edad, aun no cuenta con el requisito de las semanas cotizadas, por lo que restándole alrededor de 130 semanas de cotización, en la actualidad cumple con el lleno de requisitos para que sea reconocida su condiciónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 4 especial de prepensionado, configurándose un perjuicio irremediable con su desvinculación. 2.8.- Solicita se tutelen los derechos invocados y como consecuencia, se ordene al SENA adoptar las medidas necesarias para garantizar su continuidad en el cargo de instructor Grado 08 o en otro empleo con igual o superior categoría en condición de provisionalidad. III.- ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 29 de mayo de 2019 el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO admitió la acción de tutela incoada por ALIRIO PINZÓN TOVAR en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAy ordenó la vinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil a efectos de que se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones planteados en el escrito de tutela. Adicionalmente se ordenó oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que remitiera información detallada respecto de las semanas cotizadas por el señor Pinzón Tovar

IV. LAS RESPUESTAS 4.1. SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENASe opone a la prosperidad de las pretensiones tras considerar que el Servicio Nacional de Aprendizaje durante su actuación ha dado cabal cumplimiento al

IV. LAS RESPUESTAS 4.1. SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENASe opone a la prosperidad de las pretensiones tras considerar que el Servicio Nacional de Aprendizaje durante su actuación ha dado cabal cumplimiento al ordenamiento constitucional y legal, así como al principio superior del merito en el empleo público, refiriendo que el accionante no acreditó la pretendida calidad de prepensionado dentro del tramite de la acción de amparo.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 5 Señala que ha sido la propia Constitución Política que en su articulo 125 ha señalado que el ingreso a los cargos de carrera y el acceso a los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, circunstancia por la cual encontrándose vacante el cargo desempeñado por el actor y en virtud del concurso de Méritos adelantado mediante la convocatoria 436 de 2017 por la CNSC, se procedió a dar posesión del mismo a quien en el marco del mencionado concurso ocupó el primer lugar, no pudiendo ceder los derechos del funcionario de carrera ante las pretensiones del accionante. En todo caso señala que tratándose de las personas en situación especial, como es el caso de los prepensionados, se ha establecido que tales cargos serán los últimos a proveer en tanto tenga la entidad el margen de maniobra suficiente para satisfacer tales derechos, no obstante tal circunstancia no

puede desconocer el derecho preferencial de los empleados de carrera, por cuanto pretender ignorar los derechos de tales a través de el mecanismo de la acción de tutela resulta abiertamente improcedente. 4.2.- COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCSolicita se declare la improcedencia de la acción constitucional al considerar que dicha entidad no ha incurrido en vulneración alguna respecto de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Lo anterior tras considerar que respecto de la CNSC se configura la ocurrencia del fenómeno conocido como falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que los asuntos relacionados con las relaciones laborales y las situaciones administrativas son de competencia exclusiva, para el caso concreto, delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 6 Servicio Nacional de Aprendizaje, pues tratándose de la provisión de los cargos mediante la lista de elegibles correspondiente, ha advertido el Tribunal Supremo de lo Constitucional que es la administradora quien tiene la potestad nominadora y por tanto las ordenes relacionadas con tal circunstancia deben dirigirse a la misma, sin que tal circunstancia pueda afectar el concurso de méritos. 4.3.- ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Da cumplimiento a lo ordenado mediante el auto admisorio de la presente acción, allegando la historia laboral del Señor Alirio Pinzón Tovar debidamente actualizada. V.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, en el fallo de instancia resolvió: “Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, instaurada por ALIRIO PINZÓN TOVAR en contra del SERVICIO NACIONAL

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, en el fallo de instancia resolvió: “Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, instaurada por ALIRIO PINZÓN TOVAR en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…” Lo anterior tras considerar que en el presente evento no se encuentra satisfecho el requisito de procedencia de subsidiariedad, toda vez que no es la acción de tutela, sino el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, el mecanismo idóneo ante la jurisdicción administrativa para lograr la satisfacción de sus derechos.

VI.- LA IMPUGNACIÓNTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 7 Inconforme con lo decidido, el accionante Alirio Pinzón Tovar impugna el fallo de primera instancia, sus argumentos: Indica que debe declararse la nulidad de las actuaciones realizadas en el marco de la presente acción por no tener el Juez Tercero Promiscuo de Familia la categoría de Juez del Circuito que se demanda para el conocimiento en primera instancia de las acciones de tutela dirigidas contra una entidad del orden nacional como ocurre en el presente evento. Ahora bien refiere que no tuvo el Juez de primera instancia al momento de tomar la determinación de declarar improcedente la acción de tutela su condición de sujeto de especial protección por parte del Estado, circunstancia que cuando menos, tornaba procedente el adelantamiento de un estudio de

fondo respecto de su solicitud de amparo. Resalta que contrario a lo establecido por el A quo, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la garantía de sus derechos fundamentales, pues aun cuando se da la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los derechos que pretende sean resguardados con esta acción no serian protegidos mediante tal mecanismo administrativo pues es notorio que su desvinculación se dio con ocasión del nombramiento en propiedad de un funcionario de carrera administrativa, lo que tornaría improcedentes sus pretensiones ante tal jurisdicción. Sustentado en lo anterior solicita se amparen sus derechos y como consecuencia se ordene al SENA que una vez verificadas las vacantes temporales o definitivas disponibles dentro de su planta de personal se proceda a posesionarlo en uno de tales cargos de conformidad con lo establecido en el escrito introductorio.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 8 VII.- ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación mediante providencia del 26 de junio del 2019, avocó conocimiento de la impugnación planteada por el accionante contra el fallo de instancia, ordenando notificar a las partes por el medio más eficaz.

VIII. CONSIDERACIONES En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste

tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y vincular a todas las personas que en un momento determinado pudieran ver afectados sus derechos con la acción propuesta y el fallo que se profiera dentro de la misma. Tal situación la comprendió perfectamente la Juez de instancia, sin embargo, si bien en principio avocó el conocimiento de la acción de tutela en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, ordenando la vinculación de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, y la comunicación para lo pertinente a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, lo cierto es que ha debido vincular a la señora ANA MARÍA MONGUÍ GALVIS quien según se desprende de los documentos obrantes en el expediente, concretamente la Resolución 15-000173 de 2019, en virtud del nombramiento realizado por concurso de méritos en la actualidad ostenta en propiedad el cargo de “Instructor”, del cual fue desvinculado el accionante y respecto del que exige la protección reforzada, razón por la que a dichaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 9 funcionaria, le asistía el derecho a intervenir en la actuación y ejercer su derecho de defensa, pues el fallo que se llegaré a proferir en este trámite procesal podría tener alcances y efectos jurídicos para ella. De tal manera que la situación irregular encontrada en éste asunto, tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio y la indebida notificación, pues al no vincularse y comunicarse la admisión, a la citada

funcionaria, se constituye una flagrante violación al derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la contradicción, pues es claro que hasta el momento aquella desconoce que se adelanta la acción constitucional. La Corte Constitucional ha mantenido su criterio en cuanto que se les debe asegurar a quienes tengan intereses comprometidos en la actuación, la posibilidad de concurrir a la acción de tutela y presentar sus respectivos argumentos en defensa de sus intereses particulares, así, ha sostenido: “Si bien la acción de tutela es un proceso judicial de carácter excepcional, con un mínimo de formalidades requeridas, existen unos requerimientos básicos de todo proceso judicial que deben ser cumplidos plenamente y que son imprescindibles para la viabilidad del mismo. La falta de notificación a la parte demandada, así como la falta de citación a terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, genera una nulidad de toda la actuación surtida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 y 140-9 del C. de P. C.”1 En ese orden de ideas, se hace necesario vincular a la señora ANA MARÍA MONGUÍ GALVIS, notificándole del inicio de la presente acción, garantizándole el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primera instancia, inclusive, emitido el 12 de junio de 2019, dejando con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación.

1 Auto No. 262 de Octubre 10 de 2008.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 10

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada de la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado en la acción de tutela de la referencia, a partir del fallo de primera instancia, inclusive, emitido el 12 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, dejando con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO. Devolver el expediente al Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, para que previamente al proferimiento del fallo respectivo, proceda a la debida vinculación y notificación de señora ANA MARÍA MONGUÍ GALVIS, a efectos de que se pronuncie sobre los hechos de la demanda de tutela y ejerza su derecho de defensa. TERCERO. Notificar lo aquí decidido por el medio más expedito y eficaz.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GLORÍA INÉS LINARES VILLALBA

MagistradaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 11