TSDJ VIT SU - 15759318400320210007401-(02-06-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE INCAPACIDADES – CORRESPONDE AL AFP EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES A PARTIR DEL DÍA CIENTO 181 HASTA EL 540, MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SI NO SE HUBIERE RECONOCIDO Y EMPEZADO A PAGAR LA PENSIÓN DE INVALIDEZ, LAS INCAPACIDADES CORRERÁN POR CUENTA NUEVAMENTE DE LA EPS: Para que se hiciera exigible el pago a la AFP nombrada, tenían que haber transcurrido los 180 siguientes al inicio de la incapacidad ininterrumpida.

Siguiendo con el análisis de lo impugnado, para esta Sala de Decisión la primera instancia desacertó en ordenar a Colpensiones S.A. el pago de las incapacidades causadas entre el 12 de septiembre y el 25 de diciembre de 2020 puesto que los términos para que se hiciera exigible el pago a la AFP nombrada, tenían que haber transcurrido los ciento ochenta (180) siguientes al inicio de la incapacidad ininterrumpida que en este caso fue el 12 de septiembre de 2020 por lo que solo a partir del 12 de marzo del presente año, cuando ya habían transcurrido el término antes determinado, era cuando Colpensiones S.A. se le hizo exigible la obligación. Lo anterior por cuanto hasta el 23 de febrero de 2021 la Nueva EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable y lo puso en conocimiento de Colpensiones S.A. y solo a partir del 12 de marzo de 2021 corre el pago de incapacidades a cargo de Colpensiones S.A. hasta el día quinientos cuarenta (540)

rehabilitación desfavorable y lo puso en conocimiento de Colpensiones S.A. y solo a partir del 12 de marzo de 2021 corre el pago de incapacidades a cargo de Colpensiones S.A. hasta el día quinientos cuarenta (540) momento a partir del cual, siempre que no se haya producido la calificación de la pérdida de capacidad laboral -PCLde la accionante ni se haya comenzado a pagar la pensión de invalidez que eventualmente pueda reconocérsele, correrá por cuenta de la EPS el pago de las incapacidades.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 15759318400320210007401

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA II Debido Proceso

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: ELSY LEGUIZAMO VARGAS

ACCIONADOS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, miércoles dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Dentro del término previsto de los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala decid e la impugnación propuesta la administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, contra el fallo de tutela del 23 de abril el 2021 proferido por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia del Circuito de

esta Sala decid e la impugnación propuesta la administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, contra el fallo de tutela del 23 de abril el 2021 proferido por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso.

1. ANTECEDENTES:

Se interpuso acción de tutela a fin que se ampare los derechos fundamentales al derecho de petición, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y al debido proceso que se habría n vulnerado presuntamente por la administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.

1.1. Hechos relevantes:

Que tiene cincuenta y ocho (58) años y ha sido diagnosticada por la Nueva EPS con un trastorno “ disco lumbar con radicu lopatía, síndrome de postlaminectomia con dolor crónico y trastorno mixto de ansiedad ”, por la que se han expedido incapacidades médicas a partir de 11 de febrero del 2019 las15759315300120200078 01 2 que han sido dejadas de pagar desde el 12 de septiembre de 2020 al 25 del mismo mes y año por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.

La Nueva EPS envió a Colpensiones concepto de rehabilitación favorable el 25 de febrero del 2020 , y el 23 de febrero del 2021 notific ó un alcance con concepto desfavorable.

Colpensiones manifiesta a través de oficio 2020_13311292 -0202476 del 18 de enero del 2021 informó que no había lugar al reconocimiento de más subsidio s por incapacidad conforme a las causales señaladas cuando las incapacidades son inferiores a los ciento ochenta y un (181) días no tienen obligaciones de

enero del 2021 informó que no había lugar al reconocimiento de más subsidio s por incapacidad conforme a las causales señaladas cuando las incapacidades son inferiores a los ciento ochenta y un (181) días no tienen obligaciones de responder ya que le competen al empleador o la EPS , término que no es cierto, ya que el mismo fue superado puesto que la Nueva EPS expidió concepto favorable de rehabilitación el 25 de febrero de 2020 por lo que es evidente que la obligación legal le corresponde a la AFP junto con el deber de iniciar el proceso de calificación integral de pérdida de capacidad laboral.

El Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso en sentencia de 23 de abril de 2021 ordenó el pago de las incapacidades desde el día ciento ochenta y un (181) al quinientos cuarenta (540) le correspond e pagar al Fondo de Pensiones “Colpensiones”.

Por lo anterior Colpensiones S.A. impugnó la anterior decisión

1.2. Trámite procesal:

Mediante auto de 12 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso admitió la acción de tutela en contra de la Nueva EPS y a Colpensiones, para que se pronunciaran en lo que consideraran pertinente a su defensa.

Colpensiones en su respuesta manifiesta no tener la obligación de pagar las incapacidades de la accionante ya que le compete al e mpleador o a la EPS , alegó que la acción es improcedente ya qu e existen otros mecanismos como el15759315300120200078 01 3 proceso laboral que se deben agotar antes de acudir a la acción de tutela para

alegó que la acción es improcedente ya qu e existen otros mecanismos como el15759315300120200078 01 3 proceso laboral que se deben agotar antes de acudir a la acción de tutela para hacer efectivo el cumplimiento de estos derechos.

La Nueva EPS manifiesta que el 25 de febrero del 2020 se expidió concepto de favorable de rehabilitación, hizo referencia al término que debe transcurrir para determinar la responsabilidad en cumplimiento de las incapacidades, mas manifiesta que esta es improcedente al no tratarse de derechos fundamentales sino derechos económicos.

El 23 de abril del 2021 el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia concedió la acción constitucional contra Colpensiones, la que impugnó la decisión.

1.3. Decisión de primera instancia:

La primera instancia concedió el amparo el amparo considerando que la accionada Colpensiones S.A. vulneró e l mínimo vital y móvil, y el debido proceso administrativo de la accionante con la negativa al reconocerle y pagarle las precitadas incapacidades médicas, para la restauración de los derechos vulnerados de la señora Elsy Leguizamo Vargas, se ordenó a Colpensiones que en el término de setenta y dos (7 2) horas proceda a reconocer y pagar a favor de la accionante las incapacidades 1. N°0006397348 del 12 -09-2020, 2. N° 0006434380 del 04 -12-2020, 3. N° 0006448183 11 -12-2020 al 25 de diciembre del año 2020.

1.4. Impugnación del fallo:

0006434380 del 04 -12-2020, 3. N° 0006448183 11 -12-2020 al 25 de diciembre del año 2020.

1.4. Impugnación del fallo:

Inconforme con la decisión, Colpensiones impugnó la decisión del 23 de abril del 2021 porque en su sentir la incapacidad que inicio el 04/04/2020 cuenta con un diagnóstico F45 que no se encuentra relacionado en el CRE por la E PS, al haberse iniciado un nuevo conteo de incapa cidades a partir de ese periodo por cambio de patología no relacionada, es responsabilidad de la Nueva EPS.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:15759315300120200078 01

4 La tutela es una acción constitucional que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, mediante la cual se busca la protección inmediata de derechos fundamentales ante una amenaza o vulneración por la acción u omisión tanto de autoridades públicas, como de particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

En la disposición referida, se expone a su vez que puede ser presentada por cualquier persona a nombre propio o por quién actúe a su nombre, y que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El Sistema de Seguridad Social Integral vigente en Colombia fue instituido por la Ley 100 de 1993 y reúne de manera coordinada un conjunto de entidades, normas y procedimientos a los cuales pueden tener acceso las personas y la comunidad con el fin principal de garantizar una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana. Hace parte del Sistema de Protección Social junto con

normas y procedimientos a los cuales pueden tener acceso las personas y la comunidad con el fin principal de garantizar una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana. Hace parte del Sistema de Protección Social junto con políticas, normas y procedimientos de protección laboral y asistencia social.

La Nueva EPS en respuesta a esta acción, señaló que a la accionante se le han causado dos incapacidades continuas, y no una ininterrumpida desde el 11 de febrero de 2019, puesto que afirmó que la que se venía causando desde la fecha antes indicada se interrumpió el 2 de agosto de 2020 hasta el 11 de septiembre del mismo año, por lo que para este Tribunal Superior, por tener la interrupción una duración superior a treinta (30) días de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.2.3.del Decreto 133 3 de 2018 se ha de considerar como interrumpida y por tanto, a partir del 12 de septiembre de 202 0 se entra a hacer una nueva cuenta de incapacidades continuas hasta la fecha.

De lo anterior ha de entenderse que existen dos períodos de incapacidad continua causados respecto de la accionante, cuyo responsable de pago debe determinarse por este Tribunal Superior, así: El primero trascurrido entre el 11 de febrero de 2019 y el 2 de agosto de 2020, y el segundo desde el 11 de septiembre de 2020 hasta la fecha.15759315300120200078 01 5 La ac cionante con respecto al pago de incapacidades del primero período de incapacidad continua no presenta reproche alguno, es a partir del segundo que comienza a contarse desde el 12 de septiembre de 2020 que alega que Colpensiones S.A. no le ha pagado el per íodo comprendido entre el 12 y el 25

incapacidad continua no presenta reproche alguno, es a partir del segundo que comienza a contarse desde el 12 de septiembre de 2020 que alega que Colpensiones S.A. no le ha pagado el per íodo comprendido entre el 12 y el 25 del mismo mes y año, lo que se entra a analizar , sin embargo teniendo en cuenta la competencia que tiene el Juez Constitucional para resolver toda violación o amenaza a derechos superiores que halle probada en el trámit e de una acción como la presente, ha de tenerse en cuenta la respuesta de la Nueva EPS aportada el 13 de abril de 2021 consistente en que no se le había pagado a la accionante incapacidades que considera son a cargo de Colpensiones S.A. de los siguientes períodos: “1. 12-09-2020 a 11 -10-2020 (30 DÍAS), 2. 0412-2020 a 10 -12-2020 (7 DÍAS) y 3. 11 -12-2020 a 25 -12-2020 (15 DÍAS),causadas entre el 12 de septiembre de 2020 y el 25 de diciembre del mismo año”, las que además ordenó pagar la primera instancia.

Para determinar la responsabilidad en los pagos de las incapacidades causadas a favor de la accionante dentro del término de la actual iniciado el 12 de septiembre de 2020 como se ha explicado, se ha de observar el precedente horizontal y constitucional de este Tribunal Superior y de las altas cortes.

El artículo 142 del Decreto 019 de 2012 señala que el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, y el trámite tendiente a su

El artículo 142 del Decreto 019 de 2012 señala que el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día ciento ochenta y un (181) si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que “el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación”.

Según lo preceptuado en el concepto emitido el 21 de mayo de 2015 (rad. 201511400874021) el Ministerio de Salud ha precisado lo siguiente: “De conformidad con las normas precitadas, en el Siste ma General de15759315300120200078 01 6 Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el término de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará

Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo. Por otra parte, debe precisarse que si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 a título de sanción”.

Respecto al estudio de la pretensión por la vía constitucional para el reconocimiento y pago de incapacidades, la Corte Constitucional mediante Sentencia T -087/18, ha reiterado sobre la procedencia de la acción de tutela para estudiar la protección de los derechos ciertos e indiscutibles en materia laboral y de seguridad social, de manera excepcional, manifestando: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que mientras las controversias que recaen sobre derechos ciertos e indiscutibles pueden ser tramitadas ante la jurisdicción constitucional, bajo la condición de que se cumplan los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, las que giran en torno a la declaración de derech os inciertos y discutibles deben dirimirse en la jurisdicción ordinaria, pues lo que se busca es precisamente que todas aquellas controversias carentes de incidencia constitucional, debido a su ausencia de definición plena, quedan sometidas al escrutinio d el juez

en la jurisdicción ordinaria, pues lo que se busca es precisamente que todas aquellas controversias carentes de incidencia constitucional, debido a su ausencia de definición plena, quedan sometidas al escrutinio d el juez laboral”.15759315300120200078 01 7

Conforme con lo que aparece en el expediente se encuentra que la Nueva EPS cumplió el deber de emitir concepto de rehabilitación antes del día ciento veinte (120) de incapacidad, el que notificó antes del día ciento cincuenta (150) a Colpensiones S.A. por lo que conforme a las normas legales y las reglas jurisprudenciales debe cubrir las incapacidades hasta el día ciento ochenta (180), correspondiéndole al AFP el pago de las incapacidades a partir del día ciento ochenta y uno (181) ha sta el quinientos cuarenta (540) momento a partir del cual si no se hubiere reconocido y empezado a pagar la pensión de invalidez a Elsy Leguizamon Vargas, las inc apacidades correrán por cuenta nuev amente de la Nueva EPS, entendiéndose entonces que la Nueva EPS emitió concepto inicial de rehabilitación favorable dentro de los términos legales, y lo notific ó de la misma manera a Colpensiones S.A, para luego emitir un alcance a dicho concepto como desfavorable.

Siguiendo con el análisis de lo impugnado, par a esta Sala de Decisión la primera instancia desacertó en ordenar a Colpensiones S.A. el pago de las incapacidades causadas entre el 12 de septiembre y el 25 de diciembre de 2020 puesto que los términos para que se hiciera exigible el pago a la AFP nombrada,

incapacidades causadas entre el 12 de septiembre y el 25 de diciembre de 2020 puesto que los términos para que se hiciera exigible el pago a la AFP nombrada, tenían que haber transcurrido los ciento ochenta (180) siguientes al inicio de la incapacidad ininterrumpida que en este caso fue el 12 de septiembre de 2020 por lo que solo a partir del 12 de marzo del presente año, cuando ya habían transcurrido el tér mino antes determinado , era cuando Colpensiones S.A. se le hizo exigible la obligación.

Lo anterior por cuanto hasta el 23 de febrero de 2021 la Nueva EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable y lo puso en conocimiento de Colpensiones S.A. y s olo a partir del 12 de marzo de 2021 corre el pago de incapacidades a cargo de Colpensiones S.A. hasta el día quinientos cuarenta (540) momento a partir del cual, siempre que no se haya producido la calificación de la pérdida de capacidad laboral -PCLde la accionante ni se haya comenzado a pagar la pensión de invalidez que eventualmente pueda reconocérsele, correrá por cuenta de la EPS el pago de las incapacidades.15759315300120200078 01 8 Se revocará la decisión impugnada y se ordenará en su lugar que la Nueva EPS pague no solo las incapacidades causadas entre el 12 de septiembre de 202o al 25 de febrero de 2020 y todas las que se causaron hasta el 12 de marzo de 2021 momento a partir del cual la obligación se impone a Colpensiones S.A. el deber de pagar las que se causen hasta el día quinientos cuarenta (540) momento a partir del cual, correrá por cuanta de la Nueva EPS su pago, siempre

2021 momento a partir del cual la obligación se impone a Colpensiones S.A. el deber de pagar las que se causen hasta el día quinientos cuarenta (540) momento a partir del cual, correrá por cuanta de la Nueva EPS su pago, siempre que no se haya reconocido la pensión de invalidez a la accionante y se le haya comenzado a pagar como se ha explicado.

3. Por lo expuesto, la S ala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

3.1. Revocar el fallo del 23 de abril del 2021 emitido por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia.

3.2. Tutelar el derecho a la accionante Elsy Leguizamón Vargas, y ordenar a la Nueva EPS que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si ya no lo hubiere realizado, proceda al pago de las incapacidades causadas a favor de la accionante desde el 12 de septiembre de 2020 hasta el 12 de marzo de 2021. Dentro del mismo término Colpensiones S.A. deberá proceder si ya no lo hubiere realizado, a pagar a Elsy Leguízamo Vargas, las incapacidades que se causen a partir del 13 de marzo de 2021 hasta el día quinientos cuarenta (540) contado desde el 12 de septiembre de 2020, si antes no se reconociere y comenzado a pagar la pensión de invalidez con fundamento en la calificación de la pérdida de capacidad laboral que está obligado a practicar. Es

quinientos cuarenta (540) contado desde el 12 de septiembre de 2020, si antes no se reconociere y comenzado a pagar la pensión de invalidez con fundamento en la calificación de la pérdida de capacidad laboral que está obligado a practicar. Es deber de la Nueva EPS a partir del día quinientos cuarenta y uno (541) continuar con el pago de las incapacidades que se produzcan sie mpre que no se haya producido el reconocimiento y pago de la eventual pensión de invalidez a la accionante.15759315300120200078 01 9 3.3. Notificar la determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron e n este trámite. 3.4. En firme esta decisión, remitir el expediente a la sala de selección de la corte constitucional, para eventual escogencia de revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Magistrado Ponente

4263-210148