TSDJ VIT SU - 157594004001201400042 01-(26-05-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Mag. Ponente: Luz Patricia Aristizábal Garavito Providencia: Sentencia de fecha 26 de mayo de 2017

Proceso: Penal – Estafa Agravada Radicación: 157594004001201400042 01

Procesado: Martha Cecilia Africano Montaña

Decisión: Modifica

ALLANAMIENTO A CARGOS - Principio de irrectractibilidad De inicio, ha de memorarse que en los eventos en que el fallo impugnado es producto de uno de los mecanismo s de terminación anticipada del proceso, como ocurre en el caso sub examine –allanamiento a cargos -, los recursos deben versar sobre las consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales, por cuanto el interés para recurrir encuentra restricción en virtud de la aplicación del principio de irrectractibilidad.

TERMINACIÓN ANTICIPADA – Límites tipicidad – Imposibilidad de análisis En consecuencia, la pretensión erguida a través del recurso de apelación en el sentido de ahondar en la valoración de la tipicidad de la conducta carece de procedencia en esta instancia, pues el allanamiento a cargos impone que los únicos aspectos objeto de alzada tienen que ver con la condena, su forma de ejecución y la posible violación de garantías fundamentales, más no, como se pretende por el censor en el sentido de que posterior al referido allanamiento se geste un análisis de la tipicidad de la

de alzada tienen que ver con la condena, su forma de ejecución y la posible violación de garantías fundamentales, más no, como se pretende por el censor en el sentido de que posterior al referido allanamiento se geste un análisis de la tipicidad de la conducta.Rad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Mayo, veintiséis (26) de dos mil diecisiete (2017).

CLASE DE PROCESO: PENAL LEY 906 DE 2004 – SEGUNDA INSTANCIA

RADICACIÓN: 15759-40-04-001-2014-00042-01 SIN PRESO

ACUSADA: MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑA

DELITO: ESTAFA AGRAVADA

JUZGADO ORIGEN: Primero Penal Municipal de Sogamoso

P. DE ALZADA: SENTENCIA DEL 9 DE JUNIO DE 2015.

DECISIÓN: Sentencia Segunda Instancia – Modifica Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO Sala 1ª de Decisión

Se ocupa esta Sala de resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de la sentenciada MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑA respecto de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE SOGAMOSO el 9 de junio de 2015.

1.- ANTECEDENTES

proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE SOGAMOSO el 9 de junio de 2015.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente actuación fueron narrados en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía, de la siguiente manera:

“La presente investigación la iniciara la fiscalía de acuerdo con la denuncia que fuere formulada por parte de LEONARDO FABIO QUIJANO, el día 10 de agosto de 2012, quien manifiesta que su denunciada a quien conocía desde hace varios años, lo llama a su teléfono, y le dice que le tiene un buen negocio, por lo cual se ponen una cita en la casa de su denunciada, quien le informa que tiene una volqueta para lo cual es autorizada para su venta, que es urgente ya que el propietario de la misma requiereRad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 3

venderla con urgencia porque tiene que viajar a Estados Unidos, que requiere la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS, para realizar el negocio, el cual consistía en una sociedad; son enseñados los papeles del automotor (carta de propiedad), facturas del producido, del cual se extraía que tenía unas gananc ias mensuales de $15000.000.oo, fotografías de la volqueta, recibos de pago de llantas, combustible, cambio de aceite e igualmente enseño los papeles de otras volquetas.

Por lo que se procede a conseguir dinero siéndole entregado a MARTHA CECILIA, la suma requerida los $20000.000.oo, el día 29 de mayo de 2012 ; y ante el silencio de

Por lo que se procede a conseguir dinero siéndole entregado a MARTHA CECILIA, la suma requerida los $20000.000.oo, el día 29 de mayo de 2012 ; y ante el silencio de la señora MARTHA, por cuanto los documentos del traspaso del automotor se debía llevar a cabo ese día; el señor LEONARDO el día lunes se comunica con su denunciada, y ésta siempre busca evasivas, excusas; por lo cual procede a llamar a la ingeniería mejor empresa donde tenía conocimiento tenía el contrato la volqueta; en la cual le informan que la señora MARTHA era la administradora de la empresa hasta el mes de abril de 2012.

Dentro de desarrollo del PROGRAMA METODOLÓGICO, se establece con el propietario de la volqueta , el señor GERMAN EDUARDO PEÑA; que la señora MARTHA CECILIA AFRICANO, nunca ha e stado autorizada para la venta de dicho automotor, ni tampoco era la administrado ra; que ella efectivamente tenía los documentos del automotor por cuanto si la había autorizado para realizar algunos cobros de clientes”

1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL

1.2.1.- En audiencia llevada a cabo el 9 de abril de 2014 , el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso con F unciones de Control de Garantías, llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑA, diligencia en la cual la indiciada a ceptó ser la autora del delito de estafa descrito en el artículo 246 del Código Penal con la agravación punitiva del numeral 4° del artículo 247 del mismo

la indiciada a ceptó ser la autora del delito de estafa descrito en el artículo 246 del Código Penal con la agravación punitiva del numeral 4° del artículo 247 del mismo ordenamiento y, por último, en la misma audiencia la Fiscalía tomó la determinación de retirar la solicitud de medida de aseguramiento.

1.2.2.- Posteriormente, el 3 de septiembre de 2014 , el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso realizó audiencia de verificación de allanamiento a cargos, la cual fue suspendida, reanudándola el 2 de junio de 2015 y declarando legal elRad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 4

allanamiento a cargos, además que procedió a fijarse el día 9 de junio de 2015 para realizar la correspondiente audiencia de lectura del Fallo.

1.2.3.- El 9 de junio de 2015 el A quo procedió a la emisión de la correspondiente sentencia, la cual fue objeto de recurso de apelación.

2.- EL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia del 9 de junio de 2015, el fallador de primera instancia resolvió:

“PRIMERO: Condenar a la señora MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑA, a la pena principal de treinta y cuatro punto cinco (34.5) meses de prisión, a la pena acompañante de multa en cuantía de treinta y tres punto cinco (33.5) smlmv, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término como autora de la conducta punible de estafa agravada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

de derechos y funciones públicas, por el mismo término como autora de la conducta punible de estafa agravada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Otorgar a la condenada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de dos años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

La anterior decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones:

Atendiendo a los criterios de la Corte Suprema de Justicia, se ha constatado que: (I) el acto de allanamiento de la procesada fue voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado ; (II) dicho proceder no viola garantías fundamental es de la procesada, motivo por el cual es viable aceptar su renuncia a los derechos a no autoincriminarse y al juicio, consagrados en el artículo 8 de la Ley 906 y (III) existe un mínimo de prueba que permite inferir la autoría de la conducta punible, en cabeza de la procesada, así como su tipicidad, por tanto se le condena a 34.5 meses de prisión una vez efectuado el descuento del artículo 351 del C.P.P, en una proporción del 50%.

Con relación a los subrogados penales, se otorga la suspensión de la pena por un periodo de dos años y se reiteró el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el art.65 del C.P , las cuales deberá garantizar mediante caución prend aria de seis salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3.- RECURSO DE APELACIÓNRad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01

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salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3.- RECURSO DE APELACIÓNRad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01

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3.1.- Recurso de apelación propuesto por el defensor de confianza de la señora

MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑA:

1. Solicita se revoque la sentencia proferida el 9 de junio de 2015 y, en su lugar, se absuelva a la procesada MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑA del delito imputado - estafa agravada - por atipicidad de la conducta, petición sustentada en el hecho de que la procesada giró al señor LEONARDO FABIO una letra de cambio por valor de veinte millones de pesos ($ 20000.000.oo) para garantizar el pago del dinero recibido, demostrándose así el consenso entre uno y otro para dicho negocio al punto que s í esta no le cumplía entregándole la volqueta aquel ejecutaría el título valor, lo que traduce en un negocio netamente civil y, por otra parte, hace alusión a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema d e Justicia, en la cual desarrolla la teoría de la imputación objetiva del delito de estafa.

2. De forma subsidiaria, solicita se revoque el nume ral segundo de la sentencia del 9 de junio de 2015 y en su lugar se conmine a la procesada a suscribir caución juratoria para garantizar el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fue concedido, arguyendo que dicha exigencia es incumplible para la encartada, pues se trata de

a suscribir caución juratoria para garantizar el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fue concedido, arguyendo que dicha exigencia es incumplible para la encartada, pues se trata de una persona supremamente humilde , que deriva su sustento de la preparación y v enta de almuerzos, que su grado de instrucción y escolaridad es mínimo, tan solo la primaria , lo que traduce que sus ingresos son igualmente mínimos.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de la procesada, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICORad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01

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Atendiendo a los argumentos en los cuales fue justificada la alzada, esta Corporación se ocupará de analizar lo siguiente:

1Determinar si es procedente estudiar en esta instancia la tipicidad de la conducta desplegada por la señora AFRICANO MONTAÑA, a sabiendas que ésta se allanó a cargos desde la audiencia de formulación de imputación

2Examinar la viabilidad de conmutar la caución pecuniaria impartida a la procesada para acceder a la suspensión de la pena y en su lugar conminarla a suscribir caución juratoria

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO

4.3.1. De inicio, ha de m emorarse que en los eventos en que el fallo impugnado es producto de uno de los mecanismo s de terminación anticipada del proceso, como

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO

4.3.1. De inicio, ha de m emorarse que en los eventos en que el fallo impugnado es producto de uno de los mecanismo s de terminación anticipada del proceso, como ocurre en el caso sub examine –allanamiento a cargos-, los recursos deben versar sobre las consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales, por cuanto el interés para recurrir encuentra restricción en virtud de la aplicación del principio de irretractabilidad.

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia1, ha reiterado:

Tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que en los eventos donde el fallo impugnado es producto de la celebración de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, los recursos no pueden versar sobre el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad previamente admitida, sino sobre las consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales.

De esta manera, el interés jurídico para formular los recursos ordinarios o extraordinario de casación, se encuentra restringido po r el principio de irretractabilidad, de suerte que una vez constatada la legalidad del allanamiento, la defensa no puede impugnar la adecuación típica imputada o la culpabilidad aceptada en el marco del preacuerdo, como pretende hacerse en este caso.

1 Corte Suprema de Justicia, AP8233-2016, Rad. 48995 de 2016, M.P LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.Rad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 7

1 Corte Suprema de Justicia, AP8233-2016, Rad. 48995 de 2016, M.P LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.Rad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 7

Aterrizado lo anterior en el caso concr eto, se observa que durante la audienc ia de formulación de imputación la señora AFRICANO MONTAÑA aceptó los cargos libre y voluntariamente, además fue asesorada por el defensor público que le fuera asignado y, posteriormente, en la audiencia de verificación e individualización de la pena se concluyó que el acto de allanamiento realizado por la procesada fue libre, voluntario, espontaneo, debidamente informado y sin violación a sus garantías fundamentales, no habiéndose manifestado por ningún medio – escrito u oral – la retractación de los cargos aceptados.

En consecuencia, la pretensión erguida a través del recurso de apelación en el sentido de ahondar en la valoración de la tipicidad de la conducta carece de procedencia en esta instancia, pues el allanamiento a cargos impone que los únicos aspectos objeto de alzada tienen que ver con la condena, su forma de ejecución y la posible violación de garantías fundamentales, más no, como se pretende por el censor en el sentido de que posterior al referido allanamiento se geste un análisis de la tipicidad de la conducta.

4.3.2 Frente a la segunda petición que hiciera el apelante, se iniciará por citar el artículo 65 del C.P que prevé las obligaciones ineludibles que tiene el beneficiario del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, las cuales ha de garantizar mediante caución. Dicho artículo preceptúa:

65 del C.P que prevé las obligaciones ineludibles que tiene el beneficiario del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, las cuales ha de garantizar mediante caución. Dicho artículo preceptúa:

Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspe nsión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario:

1. Informar todo cambio de residencia.

2. Observar buena conducta.

3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo.

4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.

5. No s alir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena.

Estas obligaciones se garantizarán mediante cauciónRad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 8

De la cita precedente, se deriva que el legislador no estableció una cuantía mínima para dicha caución, dejándola a discrecionalidad del juzgador de instancia, la que impondrá una vez valorada la condición económica del acusado y la gravedad del delito.

Con relación a lo expuesto, la Corte Suprema de Justica2 ha preceptuado,

“La Corte desde antaño tiene definido que la fijación del monto de la caución prendaria no se condiciona tan sólo a la capacidad económica del sindicado, sino que el funcionario judicial debe atender también a la gravedad de la conducta punible imputada.

prendaria no se condiciona tan sólo a la capacidad económica del sindicado, sino que el funcionario judicial debe atender también a la gravedad de la conducta punible imputada.

Sobre la pretensión del condenado para que se le conceda una “caución juratoria” ha de afirmarse enfáticamente que no es posible aprobar su petición, porque dicha garantía no se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Penal.

Conviene precisar que si bien el Tribunal Con stitucional3 declaró inexequible la expresión “uno (1)” contenida en el artículo 369 ibídem, ello no significa, como parece entenderlo el procesado, que hubiera recobrado vigencia la norma del anterior estatuto procesal que establecía la caución juratoria. Otra cosa es que a partir de esta providencia, según anotó el juez constitucional, el monto mínimo al que debe atenerse el funcionario judicial para imponer la caución prendaria podrá ser, consultando la capacidad económica del procesado , menor a un (1) salario mínimo legal mensual vigente; e incluso hasta se puede prescindir de la garantía si la capacidad de pago del inculpado es a tal extremo precaria.”

Ahora bien, trasladadas las precisiones anteriores al asunto sub examine la Sala señala que en la decisión recurrida el monto de la caución prendaria fue señalado en suma equivalente a 6 salarios mínimos, la cual se considera desproporcionada ante la situación económica de la procesada.

En efecto, la procesada es una persona humilde, que deriva su sustento de la preparación y venta de almuerzos 4, actividad de la cual no se obtienen mayores

situación económica de la procesada.

En efecto, la procesada es una persona humilde, que deriva su sustento de la preparación y venta de almuerzos 4, actividad de la cual no se obtienen mayores réditos, aunado en que es soltera y madre de dos (2) niños; sumado a lo anterior, la exigencia de la caución prendaria en un monto excesivo, desconoce la finalidad del

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, Rad. No. 30.528 del 3 Corte Constitucional, sentencia C-316 de 2002. 4 Aspectos reseñados tanto por la fiscalía como por la defensa en la Audiencia de Verificación del allanamiento, individualización de la pena y fallo,Rad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 9

instituto de los subrogados penales que no es otro que e l derecho que tiene todo condenado a su resocialización, que en palabras de la Corte Constitucional5

“el fundamento que inspira estos subrogados penales es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, pues como ya lo ha expresado esta Corporación "lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en la sociedad"

Así las cosas, esta corporación no ha de conceder la caución juratoria a la acusada, ateniendo a la gravedad del delito, pero si procederá a modificar la caución prendar ia impuesta por el A quo, disminuyendo la cuantía de la misma.

ateniendo a la gravedad del delito, pero si procederá a modificar la caución prendar ia impuesta por el A quo, disminuyendo la cuantía de la misma.

Por lo argumentado, esta Corporación modificará la providencia apelada en el sentido de fijar la caución prendaria en suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuantía que guarda relación proporcional con el patrimonio de la acusada y en concordancia con el principio de principio de equidad constitucional.

5.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto La Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE SOGAMOSO el 09 de junio de 2015, conminado a la señora MARTHA CECILIA AFRICANO MONTAÑO a prestar caución prendaría en cuantía de DOS (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente.

5 Corte Constitucional, sentencia C 806 de 2002.Rad. N°. 15759-40-04-001-2014-00042-01 10

TERCERO: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado.

GLORIA INES LINARES VILLALBA

Magistrada