TSDJ VIT SU - 157594004002201600070 01-(27-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría INASISTENCIA ALIMENTARIA-No se demostró la capacidad económica del acusado. De acuerdo con lo anteriormente descrito, resulta evidente la falta de capacidad económica de Balaguera Capacho, pues para el tiempo en que se centró el incumplimiento alimentario, esto es el mes de marzo de 2014 hasta el 17 de mayo del mismo año, únicamente trabajaba ocasionalmente por un problema de drogadicción que presentaba pues como lo señalaron los testigos y el propio acusado, era consumidor de psicoactivos desde 2008 y sin tener un trabajo fijo, habiendo sido capturado el 17 de mayo de 2014 y liberado de la cárcel más de tres años después, situación que agudizaba aún más su imposibilidad de tener una capacidad económica suficiente para cumplir con sus obligaciones.

Aunado a lo anterior los testigos del ente acusador, que tenía la carga de establecer la capacidad económica, no permiten soportar con firmeza la capacidad económica del aquí encausado, incluso uno de ellos fue objeto de impugnación de su credibilidad, dado que de su testimonio desvirtuó su propia manifestación plasmada en un documento aportado por el Acusador, evidenciándose así la ausencia de ingresos económicos del Acusado, que de manera alguna probaban el ingrediente normativo del tipo “sin justa causa” el que debe entenderse el que como lo ha señalado la jurisprudencia, cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, es la carencia de recursos económicos que no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino a fortiori la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva

sino a fortiori la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad1 . Finalmente podemos afirmar que se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal2 , así lo propuesto en el recurso por la Fiscalía y la representación de víctimas, no es de acogida por esta Sala, por cuanto se halla plenamente demostrada tanto con algunos de los testigos de la Fiscalía, como lo entendió la Primera Instancia, como con los testigos, no solo la falta de capacidad económica del encausado, sino también la justa causa para sustraerse de su deber alimentario, toda vez que la carencia de una actividad laboral determinada y estable, unida al consumo de psicotrópicos, que lo hicieron habitante de la calle, imposibilitaban la obtención de unos ingresos económicos que le permitieran soportar dicha obligación tales presupuestos, y atenderse primeramente sus necesidades y atender seguidamente las obligaciones alimentarias.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157594004002201600070 01

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL MUNICIPAL DE SOGAMOSO

PROCESO: INASISTENCIA ALIMENTARIA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL MUNICIPAL DE SOGAMOSO

PROCESO: INASISTENCIA ALIMENTARIA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA

1 Ver Corte Constitucional sentencia C-237/97. 2 Ver Corte Constitucional sentencia T-502/92TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2

DECISIÓN: CONFIRMAR

PROCESADO: JAN CARLOS BALAGUERA CAPACHO

APROBADA. Acta No.

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, jueves, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve

(2019)

1. OBJETO: Decide esta Sala, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Representante de víctimas contra la sentencia del 18 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Sogamoso, por la cual se absolvió al procesado.

2. TRÁMITE: 2.1. HECHOS: Maryory Dayana Cepeda Estupiñan sostuvo una relación sentimental con Jhan Carlos Balaguera Capacho, de la cual nació la menor D.M.B.C.; los padres de la menor acudieron a la Comisaria de Familia de Sogamoso el 13 de marzo de 2011 y allí fijaron una cuota alimentaria a cargo del Procesado por la suma de

$120.000, dos mudas de ropa al año y el 50% de gastos médicos, cuota que dejó de cumplir desde marzo de 2014, por lo que al momento de presentar la acusación se adeudaba $4’077.912,oo 2.2 TRÁMITE PROCESAL: El 22 de septiembre de 2016 se surtió ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso con función de control de garantías audiencia preliminar deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 3 formulación de imputación, atribuyendo a Jhan Carlos Balaguera Capacho, la conducta punible de Inasistencia Alimentaria descrito en el artículo 233 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el imputado. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de acusación el 28 de marzo de 2017 en la que se mantuvo la imputación del delito de Inasistencia Alimentaria descrito en el artículo 233 del Código Penal; la preparatoria se desarrolló el 25 de mayo de 2017 y finalmente la audiencia de juicio oral se evacuó en dos sesiones llevadas a cabo el 2 de agosto de 2018 y 10 de octubre del mismo año, emitiéndose sentido de fallo de carácter absolutorio. La audiencia de lectura de fallo se llevó a cabo el 18 de enero de 2019. 2.2.1. Sentencia de Primera Instancia: Por sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Sogamoso, el 18 de enero de 2019 se absolvió a Jhan Carlos

Balaguera Capacho de todos los cargos formulados por la Fiscalía. La Primera Instancia sustentó su decisión en que si bien estaba plenamente demostrado que el procesado es el padre de la menor D.M.B.C., y que existía una obligación alimentaria a su cargo ratificada en el acta de conciliación que suscribieran ante la Comisaría de Familia de Sogamoso, en desarrollo de la audiencia de juicio oral y de las pruebas practicadas en el mismo, quedó plenamente demostrada la falta de capacidad económica del Acusado, esto por cuanto desde el mismo momento en que se suscribiera el acta de conciliación en la que se fijó la cuota alimentaria, se puso de presente esta situación. Igualmente refiere que se evidenciaba con las pruebas practicadas, las circunstancias que tuvo que vivir el procesado para la época de los hechos en razón a su problema de drogadicción, situación que le impedía tener unaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 4 estabilidad emocional y laboral, y lo llevó incluso a vivir una situación de indigencia e incurrir en otros delitos que le acarrearon la privación de su libertad. El Sentenciador refirió que analizado en conjunto el acervo probatorio evacuado en el juicio se podía concluir que efectivamente hubo una sustracción en la obligación alimentaria a cargo del procesado, sin embargo quedó plenamente demostrado que la misma se presentó con justa causa en razón a la falta de capacidad de pago del Acusado, por lo cual no se configuraban los elementos que conforman el tipo penal, derivando en la absolución de los cargos endilgados.

2.2.2. Recurso de apelación: Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de Apelación por parte de la

que conforman el tipo penal, derivando en la absolución de los cargos endilgados.

2.2.2. Recurso de apelación: Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de Apelación por parte de la Fiscalía y el Representan de víctimas. 2.2.2.1. La Fiscalía: Indica su desacuerdo con la decisión de primera instancia y solicita se revoque por cuanto debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el acta de conciliación de la Comisaria de Familia, en la misma que se impuso una obligación para ser exigida a futuro, esto toda vez que al momento de suscribirla no presentaba el Sentenciado ninguna incapacidad para trabajar. Igualmente señaló que en el proceso se demostró que el acusado tuvo trabajo y que convivió con la madre de la menor, por lo que no se dio el valor suficiente a los testimonios de los padres de la denunciante quienes concurrieron como

testigos.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 5 Por último indicó que contrario a lo manifestado por la madre del procesado, era la denunciante y sus padres quienes asumían los gastos de manutención de la menor víctima y que nunca se allegó dictamen pericial alguno que permitiera evidenciar el problema de drogadicción de Balaguera Capacho. 2.2.2.2. Representante de Víctimas:

Refiere que la justa causa de la privación de la libertad del procesado no tiene lugar, por cuanto la misma fue por un periodo muy corto de tiempo, además de

haberse demostrado por la Fiscalía que el Procesado si tuvo trabajo, que en ningún momento tuvo alguna incapacidad y aun así no cumplió con su obligación alimentaria. Igualmente señaló que el problema de drogadicción aducido por la defensa no tiene ningún soporte, siendo además la víctima un menor, quienes debe protección especial por parte del Estado. Con la anterior argumentación, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se condene al procesado, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que no señaló concretamente. 2.2.2.3 Traslado a los no recurrentes: 2.6.1 La Defensa: Considera que la sentencia de primera instancia está debidamente argumentada por cuanto se explicó porque no concurrían los requisitos para condenar, los cuales por demás no fueron demostrados por la Fiscalía.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 6 Señaló que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el deber de asistencia alimentaria se basa en la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia, lo cual ocurría en este caso, puesto que la falta de recursos del procesado conllevaron al incumplimiento del mismo en su obligación alimentaria, sin que la Fiscalía haya demostrado con certeza una verdadera capacidad económica, como era su deber. Por otro lado señala como la comparecencia del procesado a este proceso se

dio al encontrarse privado de la libertad por el delito de hurto, delito en el que incurrió por la situación de drogadicción e indigencia en la que se encontraba, que si bien no se sustentó en un dictamen, si se corroboró con los testigos de la defensa y la declaración del propio procesado, alegando que dicha sustracción a la obligación alimentaria se dio siempre con justa causa por lo que se debía confirmar la decisión de primera instancia.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. EL ASUNTO: De acuerdo con lo expuesto por los recurrentes al formular el recurso, corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía logró demostrar la sustracción de la obligación alimentaria ocurrió sin justa causa.

El tipo penal endilgado al procesado atañe a la protección a la familia, en lo que refiere a los imperativos de cumplir con los deberes que la ley le impone en este caso como padre, razón por la cual comporta una comisión del injusto al sustraerse de un determinado comportamiento, como es el de dar alimentos a su menor hija, teniendo la capacidad económica necesaria y sin que obre de por medio alguna justa causa que le impida realizarlo.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 7 En aplicación del principio de la presunción de inocencia ha de decirse que el ente acusador tiene a su cargo el imperativo de brindar certeza suficiente respecto de los elementos constitutivos del tipo penal. En la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, se ha conceptuado que el deber de asistencia alimentaria lo conforman dos aspectos fundamentales la necesidad del alimentante y la capacidad del alimentario, esto por cuanto se trata de un deber a cargo de quienes por disposición legal ostentan tal mandato y que será objeto de sanción penal aquel que incumpla tal obligación teniendo los medios idóneos para hacerlo y sin que obre justificación alguna. En el caso se observa que en efecto el procesado es el padre de la menor Víctima lo que está probado con su registro civil de nacimiento, por lo que le asistía el deber alimentario frente a la misma tal como se consagró en la respectiva acta de conciliación de la Comisaria de Familia de Sogamoso. Sin embargo también es evidente que el aquí encausado para las fechas en las cuales se sustrajo de su obligación alimentaria carecía de cualquier fuente de ingresos, que le facilitara el cumplimiento de la misma, siendo su progenitora y los padres de su compañera sentimental para la época quienes sufragaban los gastos de su menor hija, pues como señalaron, su hijo padecía la drogadicción, era habitante permanente de la calle, y cometía delitos de menor cuantía contra la propiedad, lo que pone en cierta duda la existencia del agravio, pes lo que se protege no es el cumplimiento del pacto alimenticio, sino que la menor hija del procesado recibiera los alimentos. La situación de Balaguera Capacho, como lo narraron también otros testimonios evacuados en el juicio como es el caso de la madre de la menor, quien señaló

que el padre de la menor no ha convivido con su hija, que no tiene certeza algunaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 8 que hubiera trabajado durante el tiempo que comprende la acusación, y que además en la misma acta de conciliación de alimentos, se señaló que el padre era desempleado; Luis Alberto Cepeda Rodríguez manifestó que el Accionado está incumpliendo con sus deberes que sabe que en algunas ocasiones Balaguera Capacho ha laborado el actividades de albañilería, pero no precisó en qué tiempo; igualmente su esposa y abuela de la menor señaló ese trabajo esporádico del Acusado, sin precisión en el tiempo, indicó que el padre de la niña D.M. se había acercado muy pocas veces a ella, y que no lo reconocía, que su nieta está a cargo de la declarante y de su esposo; el padre de la otra descendiente de Jhan Carlos Balaguera manifestó éste trabajó en dos oportunidades entre octubre y diciembre de 2014, que no alcanzó a laborar un mes en total, que lo retiró porque le hizo un hurto de herramientas de la construcción, y que además trabajó un día en “Acerías”, también rechazó el contenido de un documento que exhibió la Fiscalía como prueba de la capacidad económica del Procesado, señalando que lo hizo porque Balaguera Capacho lo requirió para ir a trabajar en otro lugar; el Investigador de la Fiscalía Ángel Leonel Guzmán Sáenz aportó un certificado de antecedentes penales del Acusado que

no describió pero que aportó al proceso como prueba documental –evidencia 4- . En cuanto a los testimonios aportados por la Defensa, tenemos que Consuelo Capacho Parra, madre del Procesado, señaló que ella le colaboraba con mercados a a madre de su nieta D.M., que su hijo era habitante de la calle en Sogamoso, y que hacía mas o menos un año se había mudado a El Yopal donde ella habita, pero que no vive con ella, que ha padecido drogadicción y esa ha sido la causa de su falta de capacidad económica, que a Jhan Carlos lo habían internado en la cárcel mas o menos en 2016 y antes había estado consumiendo alcaloides en Sogamoso, como seis meses antes y como no tenía dinero hurtaba, información que recibía de Laura Daniela, la madre de su otra nieta, que cuando su hijo se fue a vivir a El Yopal consiguió trabajo en una serviteca, y allí trabajaba al momento del testimonio rendido el 10 de octubre de 2018; Laura Daniela Medina, madre de la otra hija menor infante del Acusado, ratificó loTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 9 expresado por su padre José David Medina, sobre la pobreza del Acusado, y su falta de capacidad económica para dar alimento a las dos niñas hijas de aquel, que se separó porque consumía marihuana y bazuco, que desde cuando salió de la cárcel, Balaguera Capacho está laborando en un “Lavadero” de carros y que le ayudaba hacía seis meses con los gastos de su hija. El Acusado rindió su

testimonio en el Juicio Oral, y señaló que tenía dos hijas, que para 2014 no tenía trabajo fijo, que conoció malas amistades que “lo llevaron al vicio”, y no pudo llevar una “vida normal” con la madre de la niña D.M. que en ese tiempo consumía marihuana y bazuco, que para salir del vicio, se sometió a un tratamiento, que el “vicio” lo mantuvo en la calle más o menos desde noviembre de 2015 y lo internaron en la cárcel el 17 de mayo de 2014 y salió el 2 de octubre de 2017, momento en el que intentó vivir con Dayana , pero no fue posible, que el consumo de drogas comenzó en 2008 y nunca tuvo empleo entre 2014 y 2015, que para el momento de su testimonio, trabajaba y con lo que ganaba con lo que apoyaba a sus dos hijas.

De acuerdo con lo anteriormente descrito, resulta evidente la falta de capacidad económica de Balaguera Capacho, pues para el tiempo en que se centró el incumplimiento alimentario, esto es el mes de marzo de 2014 hasta el 17 de mayo del mismo año, únicamente trabajaba ocasionalmente por un problema de drogadicción que presentaba pues como lo señalaron los testigos y el propio acusado, era consumidor de psicoactivos desde 2008 y sin tener un trabajo fijo, habiendo sido capturado el 17 de mayo de 2014 y liberado de la cárcel más de tres años después, situación que agudizaba aún más su imposibilidad de tener una capacidad económica suficiente para cumplir con sus obligaciones.

Aunado a lo anterior los testigos del ente acusador, que tenía la carga de establecer la capacidad económica, no permiten soportar con firmeza la capacidad económica del aquí encausado, incluso uno de ellos fue objeto de impugnación de su credibilidad, dado que de su testimonio desvirtuó su propiaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 10 manifestación plasmada en un documento aportado por el Acusador, evidenciándose así la ausencia de ingresos económicos del Acusado, que de manera alguna probaban el ingrediente normativo del tipo “sin justa causa” el que debe entenderse el que como lo ha señalado la jurisprudencia, cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, es la carencia de recursos económicos que no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino a fortiori la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad3 . Finalmente podemos afirmar que se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal4 , así lo propuesto en el recurso por la Fiscalía y la representación de víctimas, no es de acogida por esta Sala, por cuanto se

halla plenamente demostrada tanto con algunos de los testigos de la Fiscalía, como lo entendió la Primera Instancia, como con los testigos, no solo la falta de capacidad económica del encausado, sino también la justa causa para sustraerse de su deber alimentario, toda vez que la carencia de una actividad laboral determinada y estable, unida al consumo de psicotrópicos, que lo hicieron habitante de la calle, imposibilitaban la obtención de unos ingresos económicos que le permitieran soportar dicha obligación tales presupuestos, y atenderse primeramente sus necesidades y atender seguidamente las obligaciones alimentarias.

3 Ver Corte Constitucional sentencia C-237/97. 4 Ver Corte Constitucional sentencia T-502/92TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 11 En consecuencia se confirmará íntegramente la sentencia recurrida, proferida el 18 de enero de abril de 2019 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Sogamoso.

4. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión, de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la Republica y la ley R E S U E L V E : 4.1. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de conocimiento de Sogamoso el 18 de enero de 2019. 4.2. Contra ésta decisión procede el recurso extraordinario de Casación, ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4.3. Ejecutoriada esta sentencia, remítase el expediente al Juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4.3. Ejecutoriada esta sentencia, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INES LINARES VILLALBA

MagistradaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 12

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado 3562-190063