TSDJ VIT SU - 157596000221-2022-00013-(06-09-2023)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO BAJO LA CAUSAL INEXISTENCIA DEL HECHO INVESTIGADO – LA SOLICITUD DE LA DEFENSA SE FUNDA NO EN PRUEBA O HECHO SOBREVINIENTE, SINO EN LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA DESCUBIERTA POR LA FISCALÍA A PARTIR DE LA ACUSACIÓN : Esa es la primera falencia de la solicitud, que, incluso, sería suficiente para desestimar esa pretensión. / PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO BAJO LA CAUSAL INEXISTENCIA DEL HECHO INVESTIGADO – NECESIDAD DE VALORACIÓN PROBATORIA EN JUUICIO: Pues mientras para el acusador esos medios probatorios sirven para demostrar la existencia de la conducta, o no la excluyen, para la Defensa, en su particular criterio, demuestran la inexistencia de la relación sexual, no se demuestra el supuesto de la causal invocada.

Es claro, pues, que la causal invocada tiene el carácter de eminentemente objetiva, que tiene que ver con la situación fáctica constatable en su configuración por los sentidos, como en el ejemplo que diera al efecto la Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 2007, “…cuando aparece el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”, que no hace referencia a cuestiones jurídicas y que no requiere de valoraciones sobre el contenido de las normas o de los medios probatorios, sino que, con la simple c onstatación objetiva de la

atribuyó al procesado”, que no hace referencia a cuestiones jurídicas y que no requiere de valoraciones sobre el contenido de las normas o de los medios probatorios, sino que, con la simple c onstatación objetiva de la evidencia física aparece demostrada más allá de toda duda. La solicitud de la Defensa se funda no en prueba o hecho sobreviniente, sino en los elementos materiales probatorios y evidencia física descubierta por la Fiscalía a partir de la acusación, y esa, por supuesto es la primera falencia de la solicitud, que, i ncluso, sería suficiente para desestimar esa pretensión. Entre esos elementos materiales probatorios y evidencia física, entre los que cita un dictamen de biología forense donde se registra que no se encontró semen en saco vaginal, y un dictamen sexológico rendido la doctora ANDREA NIÑO PAIPILLA, en la medida en que registra himen íntegro, es decir, sin desfloración, los mismos que anuncia la Fiscalía como prueba de cargo, es decir, que mientras para el acusador esos medios probatorios sirven para demostrar el existencia de la conducta, o no la excluyen, para la Defensa, en su particular criterio, demuestran la inexistencia de la relación sexual, situación que pone de manifiesto la necesidad de valoración de los mismos, en conjunto con todo el acervo probato rio, valoración que no corresponde a esta etapa procesal, sino propia del análisis que deba hacerse cuando se anuncie el sentido del fallo o se argumente la sentencia, con lo cual, sin que se pueda afirmar la existencia o inexistencia de los hechos, lo cie rto es que no se demuestra el supuesto de la causal invocada. El otro fundamento que

sentido del fallo o se argumente la sentencia, con lo cual, sin que se pueda afirmar la existencia o inexistencia de los hechos, lo cie rto es que no se demuestra el supuesto de la causal invocada. El otro fundamento que invoca la Defensa es que la denunciante haga un relato fantasioso, alejado de la realidad, o que tenga tendencia a la mentira. Este argumento no pasa de ser una afirmación sin base probatoria, o que, en todo caso, como en el caso de los otros medios probatorios citados, deberán ser sometidos a valoración para determinar cuánto mérito puede darse al testimonio de la menor. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP9245-2014, sentencia C-920 de 2007.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL

RADICACIÓN: CUI: 157596000221-2022-00013

CUR: 155373189001-2023-00015-01

ACUSADO: ELKIN NORBEY SALCEDO BENÍTEZ

DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO

PROCEDENCIA: JUZG. PRCUO. CTO. PAZ DE RÍO

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 0134

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 0134

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Hora: 2:25 p.m.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado e n contra de la decisión del 13 de junio de 2023 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río.

HECHOS:

Según se extractan del escrito de acusación, el 26 de abril de 2022, en el casco urbano del municipio de Socotá, ELKIN NORBEY SALCEDO BENÍTEZ, aduciendo que la madre de J. V. G. R. de 13 años de edad, la necesitaba con urgencia, la llevó hasta la casa donde él residía, la tomó del brazo y la obligó a entrar, la lanzó encima de una cama y la accedió carnalmente.Causa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN:

Instalada la audiencia preparatoria 1 -dada la solicitud de preclusión elevada por la Defensase varió su objeto, y, en el desarrollo de la diligencia, la parte interesada solicitó la preclusión de la acción penal 2, con base en la causal 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal “Inexistencia del hecho investigado” , argumentando que no se materializó el hecho fenoménico de contenido erótico

solicitó la preclusión de la acción penal 2, con base en la causal 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal “Inexistencia del hecho investigado” , argumentando que no se materializó el hecho fenoménico de contenido erótico sexual denunciado en contra de la menor J.V.G.R., por las siguientes razones:

1.- El supuesto de esta causal de preclusión exige la constatación de una situación fáctica sobreviniente que permita establecer más allá de toda duda razonable que los acontecimientos denunciados no han tenido ocurrencia.

2.- Tras señalar q ue la constatación no demanda juicios, valoraciones o interpretaciones, considera que del material probatorio descubierto por la Fiscalía se deduce la inexistencia del hecho investigado, pues en la denuncia se hace un relato fantasioso, de alguien proclive a la mendacidad en ciertos escenarios propios de menores en ciertos entornos sociales y familiares, cuando lo cierto es que el acusado nunca estuvo en el lugar de los hechos y no existe prueba pericial que demuestre la relación sexual, y por el contrario la prueba de biología forense concluye que en saco vaginal no se detectó semen.

3.- Otra prueba que respalda su tesis, dice la Defensa, es el informe brindado por la doctora ANDREA NIÑO PAIPILLA, referente al encuentro de himen íntegro, es decir, sin desfloración, lo cual es concordante con la ausencia de residuos fisiológicos, como el caso de semen, producto de la relación sexual.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

En audiencia del 13 de junio de 2023, el Juez Promiscuo del Circuito de Paz de Río, negó tanto la petición de preclusión de la investigación elevada por el Defensor de

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

En audiencia del 13 de junio de 2023, el Juez Promiscuo del Circuito de Paz de Río, negó tanto la petición de preclusión de la investigación elevada por el Defensor de Confianza en favor del procesado, como el declararse impedido para seguir conociendo de la presente causa penal, de conformidad con el inciso 2º del artículo 335 del C.P.P.

1 El 13 de junio de 2023. 2 Audiencia del 13 de junio de 2023, a partir del récord 08:46:00.Causa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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Esta providencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones3:

1.- La preclusión es una institución completamente reglada en el Código de Procedimiento Penal en cuanto a sus causales, oportunidad y competencia para decidir.

2.- En relación con la causal invocada por la defensa, la Corte Suprema de Justicia, en providencias como la del 16 de julio de 2014, M. P. Jorge Luis Barceló Camacho, radicación 44043, además de resaltar el carácte r objetivo de la causal y que no puede confundirse con otras, da ejemplos de inexistencia del hecho investigado, como cuando los bienes presuntamente hurtados aparecen o siguen en poder de su propietario, o la persona secuestrada huyó voluntariamente de su casa.

3.- Por ser objetiva, la prueba no requiere ningún tipo de valoración, sino una aplicación o deducción directa.

4.- La petición de la Defensa, implica que, desde ahora se valore tanto el relato de la menor de edad como las pericias de biolog ía for ense y sexológico, para

aplicación o deducción directa.

4.- La petición de la Defensa, implica que, desde ahora se valore tanto el relato de la menor de edad como las pericias de biolog ía for ense y sexológico, para determinar lo fantasioso de aquel relato o si realmente hubo penetración el miembro viril, cuestión que no es propia de la causal invocada, pues, sería adelantarse al juicio o al análisis de las alegaciones de la parte que son propi as de una fase posterior a la conclusión de la práctica de las pruebas.

5.- Finalmente, el Juez anticipó su criterio en torno de causal de impedimento que, considera, no se configura.

DE LA IMPUGNACIÓN:

El Defensor del procesado interpuso recurso de ap elación contra la decisión que acaba de reseñarse, con la pretensión de que se revoque y, en su lugar, se acceda a precluir la investigación a favor de su prohijado. Sus argumentos:4 1.- Tal y como se señaló en anterior oportunidad la causal invocada requiere la demostración de que no se materializó ese hecho fenoménico de contenido erótico sexual denunciado en este caso por la presunta víctima.

3 Audiencia del 13 de junio de 2023, a partir del récord 47:26:00. 4 Audiencia del 13 de junio de 2023, a partir del récord 1:05:00.Causa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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2.- Qué mejor demostración que el cotejo de las pruebas de cargo , las cua les evidencian fantasioso y contradictorio el relato de la presunta víctima, la ausencia de semen de acuerdo a los análisis realizados en las muestras tomadas en la parte

2.- Qué mejor demostración que el cotejo de las pruebas de cargo , las cua les evidencian fantasioso y contradictorio el relato de la presunta víctima, la ausencia de semen de acuerdo a los análisis realizados en las muestras tomadas en la parte genital de la menor víctima , con lo cual se establece, más allá de cualquier duda razonable, que los acontecimientos denunciados no han tenido ocurrenci a, a más de la falta de requisitos necesarios para que el juzgador de instancia tenga ese convencimiento más allá de toda duda razonable conforme al artículo 381 de la ley 906 de 2004.

3.- Considerar lo contrario, establecería un amplio margen de duda que sólo beneficiaría al acusado en ocasión al principio de la duda razonable, sumado a que lo valorado aquí por la defensa compagina con la causal invocada, es decir, la no ocurrencia objetiva del hecho investigado.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

En la oportunidad procesal, solicitaron a esta Corporación la confirmación de la decisión recurrida. Los argumentos de cada uno de ellos son:

De la fiscalía5

Arguyó que, si bien es cierto el Juez de primera instancia no hizo valoración probatoria de los elementos materiales enunciados por la defensa, los argumentos para despachar desfavorablemente la solicitud de la defensa se ajustan a derecho, en razón a que efectivamente no se reúnen los presupuestos para en este momento poder decretar una preclusión.

Del Representante de Víctimas6

Coadyuvó los argumentos de la Fiscalía, advirtiendo que los mismos argumentos con que la defensa elevó la solicitud de preclusión los utilizó para refutar la decisión

poder decretar una preclusión.

Del Representante de Víctimas6

Coadyuvó los argumentos de la Fiscalía, advirtiendo que los mismos argumentos con que la defensa elevó la solicitud de preclusión los utilizó para refutar la decisión del A quo, mismos en los que brilla por su ausencia elementos nuevos que induzcan o tengan la convicción de demostrar que el hecho no existió y, que lo vertido por la menor hasta este momento es totalmente ajeno a la realidad. Además, solicita a

5 Audiencia del 13 de junio de 2023, a partir del récord 1:08:06. 6 Audiencia del 13 de junio de 2023, partir del récord 1:09:23.Causa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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esta instancia se resuelva lo más pronto posible este recurso, toda vez que hay una persona privada de la libertad.

LA SALA CONSIDERA

1.- Problema jurídico.

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar , el de si, a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubierta por la Fiscalía, se configura la causal de preclusión prevista en el numeral 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, “inexistencia del hecho investigado”.

2.- De la preclusión y especialmente por la causal tercera, inexistencia del hecho investigado.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, norma que

hecho investigado.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, norma que se repite o desarrolla en el artículo 66 de la Ley 906 de 2004, que di spone, entre otras cosas que “No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo los casos en que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad…”.

Igualmente, sin embargo, la misma disposición consti tucional, en su numeral 4º la faculta para solicitar la preclusión de la investigación, cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

La preclusión está regulada en los artículos 331 y ss. de la Ley 906 de 2004 y consiste en una decis ión interlocutoria que hace tránsito a cosa juzgada , que reconoce comprobada una de las causales previstas en el artículo 332 de la ley en cita referidas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal por alguno de los eventos previstos en la ley para ello, como la prescripción, la muerte del pasivo de la acción penal, entre otras, o que no se logra demostrar que la conducta revista las características de un delito o que los hechos constitutivos de la descripción típica ni siquiera existieron.Causa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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En la fase de investigación o instrucción , solo la Fiscalía está autorizada para solicitar la preclusión y , durante el juzgamiento, si se trata de causales

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En la fase de investigación o instrucción , solo la Fiscalía está autorizada para solicitar la preclusión y , durante el juzgamiento, si se trata de causales sobrevinientes, exclusivamente las previstas en los numerales 1°, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y, 3ª, inexistencia del hecho investigado, se autoriza para que, además del Fiscal, pueda hacer la solicitud el Ministerio Público y la Defensa.

Para el caso, recuérdese, la Defensa solicitó la preclusión por l a causal tercera, inexistencia del hecho investigado, y, por tanto, solo de ella se ocupa la Sala.

Sobre esta causal es pacífica y reiterada la jurisprudencia, en el sentido de que se trata de una causal eminentemente objetiva y diversa de la causal 4ª re lacionada con la atipicidad de la conducta. Así se expresa la Corte:

“La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo: «En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”. No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso

de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos. Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho. En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva. En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica –proferir resolución, dictamen o conceptose alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción. Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad,

concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal. Ello indica evidente que el solicitante erró de manera profunda cuando significó avenirse con la causal tercera, su solicitud de preclusión”7.

7 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP9245-2014, Rad. Nº 44.043 del 16 de julio de 2014.Causa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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Es claro, pues, que la causal invocada tiene el carácter de eminentemente objetiva, que tiene que ver con la situación fáctica constatable en su configuración por los sentidos, como en el ejemplo que diera al efecto la Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 2007, “…cuando aparece el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado” , que no hace referencia a cuestiones jurídicas y que no requiere de valoraciones sobre el contenido de las normas o de los medios probatorios, sino que, con la simple constatación objetiva de la evidencia física aparece demostrada más allá de toda duda.

La solicitud de la Defensa se funda no en prueba o hecho sobreviniente, sino en los elementos materiales probatorios y evidencia física descubierta por la Fiscalía a partir de la acusación, y esa, por supuesto es la primera falencia de la solicitud, que, incluso, sería suficiente p ara desestimar esa pretensión. Entre esos elementos materiales probatorios y evidencia física, entre los que cita un dictamen de biología

partir de la acusación, y esa, por supuesto es la primera falencia de la solicitud, que, incluso, sería suficiente p ara desestimar esa pretensión. Entre esos elementos materiales probatorios y evidencia física, entre los que cita un dictamen de biología forense donde se registra que no se encontró semen en saco vaginal, y un dictamen sexológico rendido la doctora ANDREA NIÑO PAIPILLA, en la medida en que registra himen íntegro, es decir, sin desfloración, los mismos que anuncia la Fiscalía como prueba de cargo , es decir, que mientras para el acusador esos medios probatorios sirven para demostrar el existencia de la condu cta, o no la excluyen, para la Defensa, en su particular criterio, demuestran la inexistencia de la relación sexual, situación que pone de manifiesto la necesidad de valoración de los mismos, en conjunto con todo el acervo probatorio, valoración que no cor responde a esta etapa procesal, sino propia del análisis que deba hacerse cuando se anuncie el sentido del fallo o se argumente la sentencia, con lo cual, sin que se pueda afirmar la existencia o inexistencia de los hechos, lo cierto es que no se demuestra el supuesto de la causal invocada.

El otro fundamento que invoca la Defensa es que la denunciante haga un relato fantasioso, alejado de la realidad, o que tenga tendencia a la mentira. Este argumento no pasa de ser una afirmación sin base probatoria, o que, en todo caso, como en el caso de los otros medios probatorios citados, deberán ser sometidos a valoración para determinar cuánto mérito puede darse al testimonio de la menor.

En conclusión, por no estar demostrada la causal de preclusión de inexisten cia del

como en el caso de los otros medios probatorios citados, deberán ser sometidos a valoración para determinar cuánto mérito puede darse al testimonio de la menor.

En conclusión, por no estar demostrada la causal de preclusión de inexisten cia del hecho, la providencia impugnada será confirmada.

No es tema sometido a estudio la manifestación negativa del señor Juez sobre unCausa Penal Cui: 157576000221-2022-00013

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impedimento, porque no es tema objeto de apelación y por que esa figura tiene su propio trámite.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la providencia impugnada.

Devuélvanse las carpetas al Juzgado de origen para lo pertinente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.