TSDJ VIT SU - 157596000223-2020-00417-01-(22-11-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

IMPROCEDENCIA DE NULIDAD EN PROCESO POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS – UNA ORDEN DE CONTINUAR EL JUICIO ORAL, POR SU NATURALEZA, NO ERA SUSCEPTIBLE DE RECURSOS, Y MENOS DE SER DEBATIDA POR VÍA DE UNA NULIDAD : En audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate.

Al revisar el tipo de decisión contra la cual se interpuso la nulidad, vemos que se dirige contra la determinación del juez director del proceso, que pretendía evacuar una prueba y la forma en que debía surtirse en cumplimiento a lo dispuesto en el auto que decretó de pruebas en la audiencia preparatoria. (…) Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate. Tampoco son objeto de recursos las de cisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia. ” En tales condiciones, dentro del presente asunto, es evidente que se trató de una orden de continuar el juicio oral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, que por su naturaleza, no era susceptible de recursos, y menos

condiciones, dentro del presente asunto, es evidente que se trató de una orden de continuar el juicio oral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, que por su naturaleza, no era susceptible de recursos, y menos de ser debatida por vía de una nulidad. Corte Suprema de Justicia, sentencia AP 897-2014 Radicado 43176.

IMPROCEDENCIA DE NULIDAD EN PROCESO POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS – CONTRA ORDEN DE PRACTICAR DE MANERA VIRTUAL LA DECLARACIÓN DE LA MENOR VÍCTIMA DENTRO DEL JUICIO NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN: Improcedencia de apelación contra una orden sobre la forma en que se evacuan las pruebas en juicio, esto es, atacando los poderes discrecionales del juez. / IMPOSI BILIDAD DE APLICAR SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD QUE SOLO CU ENTA CON COMUNICADO DE PRESNSA DE LA CORTE – EFECTOS DE LA SENTENCIA DE CONTROL PREVIO RESPECTO DE UNA LEY QUE AÚN NO HA ENTRADO A REGIR: Hasta que no se publique la sentencia completa esta decisión no surte efecto alguno, dado que una vez publicada, lo que se habilita es al Presidente para sancionarla o, eventualmente objetarla por su notoria y evidente inconveniencia, y solo entrará a regir cuando sea sancionada. / IMPROCEDENCIA DE NULIDAD EN PROCESO PENAL – SE PROMOVIÓ UN RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UNA DECISIÓN RESPECTO DE LA CUAL EL MISMO NO RESULTABA PROCEDENTE: La Sala carece de competencia para pronunciarse, por lo que se abstiene de resolverlo.

DECISIÓN RESPECTO DE LA CUAL EL MISMO NO RESULTABA PROCEDENTE: La Sala carece de competencia para pronunciarse, por lo que se abstiene de resolverlo.

La decisión objeto de impugnación fue la proferida en la tercera sesión de la audiencia de juicio oral, mediante la cual, el juez negó la nulidad invocada por el censor, respecto de la orden de practicar de manera virtual la declaración de la menor víctima dentro del juicio, tras considerar que con ello se desatendió el debido proceso, dadas las directrices anunciadas en el comunicado de prensa de la sentencia C-121 del 2023. Concretamente, en desarrollo de la petición de ineficacia, sostuvo que la invocaba tras advertir que la práctica del testimonio de la víctima debe ser presencial, en garantía del principio de la inmediatez permitiendo la posibilidad de intervenir en el momento exacto, evitando que alguno de los sujetos procesales, envíen documentos previamente y que éstos sean consultados sin que el señor juez o ninguna de las partes pudiera evidenciarlo. Obsérvese que los argumentos con los que se pretendió soportar la petición de nulidad se dirigen a cuestionar la orden de practicar en forma virtual el testimonio de la presunta víctima, que había sido dispuesto previamente en la audiencia preparatoria, trayendo como fundamento, la sentencia C-121 del 2023, que en realidad, es una decisión en donde la Corte Constitucional se inhibió de pronunciarse de fondo al decidir una demanda contra disposiciones de la Ley 2213 del 2022. No obstante, al auscultar lo invocado por el libelista, se advierte que en realidad su solicitud tiene como fundamento el comunicado de prensa de la sentencia C-134 del 2023, en donde

demanda contra disposiciones de la Ley 2213 del 2022. No obstante, al auscultar lo invocado por el libelista, se advierte que en realidad su solicitud tiene como fundamento el comunicado de prensa de la sentencia C-134 del 2023, en donde al estudiarse la Constitucionalidad de la reforma a la Ley Estaturaria de la Administración de Justicia, se condicionan apartados de los artículos 63 y 64 del proyecto de ley estatutaria 295 del 2020 del Senado, y 475 del 2021 de Cámara, que es la última reforma a la justicia aprobada por el Congreso, para disponer que los juicios orales penales se realicen en forma presencial. Significa lo anterior, que aquella decisión es una sentencia de control previo y automático de constitucionalidad, a la que por virtud del artículo 153 de la Carta Política se encuentran sometidas las leyes estatutarias. En tales condiciones hasta que no se publique la sentencia completa (se cuenta solo con el comunicado de prensa) esta decisión no surte efecto alguno, dado que una vez publicada, lo que se habilita es al Presidente para sancionarla o, eventualmente objetarla por su notoria y evidente inconveniencia, y solo entrará a regir cuando sea sancionada. Mientras tanto, se considera que no está vigente, pues aquella, con las modificaciones esbozadas en la sentencia, solo entrara a regir hasta tanto el texto del proyecto de ley sea ajustado, se firme por los Presidentes de Senado y Cámara, y se remita al Presidente de la República para su sanción y promulgación. En conclusión, los argumentos del recurrente tienen como soporte una sentencia de control previo respecto de una ley que aún no ha entrado a regir. Atendiendo estas

al Presidente de la República para su sanción y promulgación. En conclusión, los argumentos del recurrente tienen como soporte una sentencia de control previo respecto de una ley que aún no ha entrado a regir. Atendiendo estas consideraciones previas, la petición de nulidad se advierte manifiestamente improcedente e inconducente al dirigirse (i) contra una orden sobre la forma en que se evacuan las pruebas en juicio, esto es atacando los poderes discrecionales del juez y (ii) teniendo como fundamento el comunicado de prensa de una decisión de la Corte Constitucional frente a un proyecto de ley que aún no ha sido sancionado. En consecuencia, frente a actuaciones ostensiblemente infundadas, los jueces tienen la obligación, no la facultad, como lo prevé el artículo 139 “Deberes específicos de los jueces”, de rechazarlos de plano y esta decisión constituye una orden porque tiende a evitar el entorpecimiento de la actuaciónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

2 (art. 161-3 C.P.P./2004) que no admite recursos como bien lo advirtió el A quo en un primer momento al rechazar los recursos interpuestos. Sin embargo, e insistiendo en su desafuero, el censor postuló frente al mismo reclamo una nulidad que el juez también debió rechazar, por tratarse de una orden que no admitía recursos, ni tampoco una injustificada pretensión de nulidad, (respecto de una or den) lo que determinó la dilación de la actuación. En tales condiciones, aunque el Juez dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió con la forma de un auto

pretensión de nulidad, (respecto de una or den) lo que determinó la dilación de la actuación. En tales condiciones, aunque el Juez dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió con la forma de un auto respecto del cual procedería el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 177, numeral 3, del C.P.P./20 04, el cual efectivamente se ejerció, lo cierto es que la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición no muta la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno. En relación con las solicitudes manifiestamente impertinentes, su rechazo de plano y la improcedencia de recursos frente al mismo… CSJ AP2266-2018 Radicado 52723, reiterado en providencia STP7579-2020 Radicado 111588; Corte Suprema de Justicia, sentencia AP 897-2014 Radicado

43176.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 157596000223-2020-00417-01

CLASE DE PROCESO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS Y OTRO

PROCESADO: NICOLÁS CAMARGO ORTEGA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

CATORCE AÑOS Y OTRO

PROCESADO: NICOLÁS CAMARGO ORTEGA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

DECISIÓN: ABSTENERSE DE RESOLVER

APROBADA: Acta No. 182

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor NICOLÁS CAMARGO ORTEGA, contra la providencia emitida el 25 de mayo de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, mediante la cual, negó la solicitud de nulidad invocada.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2.1.- La situación fáctica -según se extracta del escrito de acusación - ocurrió en dos interregnos: El primero desde principios del año 2014 hasta el año 2018 en la Calle 7 Nº 6A-33, Barrio Sugamuxi de Sogamoso, donde la menor M.P.C.V. (nacida el 24 de octubre de 2005 ) se señala fue accedida carnalmente por su tío por línea paterna NICOLÁS CAMARGO ORTEGA, cuando éste aprovechando que la menor llegaba sola a la vivienda que compartía con sus padres y hermana, y éstos se iban a trabajar y a estudiar, respetivamente, la despojaba de sus prendas de vestir , le tocaba su

sola a la vivienda que compartía con sus padres y hermana, y éstos se iban a trabajar y a estudiar, respetivamente, la despojaba de sus prendas de vestir , le tocaba su cuerpo, su zona íntima (vagina y senos), luego la accedía carnalmente en la cama de la menor y la obligaba a que se bañara con él . Denuncia que el abuso continuó una vez por semana, luego, una vez por mes y que incluso dejó en alguna oportunidad hasta dos meses y volvía a accederla e intimidarla que si contaba le pasaría algo malo.Radicado No. 1575960002232020-00417-01

2

El segundo, entre marzo de 2020 y el 02 de octubre de ese mismo año, a raíz de la pandemia, cuando ella contaba con 15 años de edad, describiendo la agresión de este último día alrededor de medio día, cuando NICOLÁS ingresó al ter cer piso de la vivienda, luego a la habitación de la menor y comenzó a tocarla, ella le imploraba que no lo hiciera y trató de pedir ayuda pero el agresor la haló , la lanzó al piso, la golpeó contra un cajón de muebles, la desp ojó de sus prendas de vestir en forma v iolenta y la accedió carnalmente, que ella le decía que iba a contarle a su señora madre, por lo que la amenazó que le pasaría algo malo, pero luego de esta agresión , ella se empodera y da cuenta de los múltiples abus os de los que venía siendo víctima y llaman a la Policía.

2.2.- Por los anteriores hechos, el 10 de mayo de 2021 ante el Juzgado Primero Penal

empodera y da cuenta de los múltiples abus os de los que venía siendo víctima y llaman a la Policía.

2.2.- Por los anteriores hechos, el 10 de mayo de 2021 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sogamoso, la Fiscalía formuló imputación en contra de NICOLÁS CAMARGO ORTEGA, como autor, a título de dolo de l delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE

AÑOS, CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA , EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y SUCESIVO y EN CONCURSO CON ACCESO CARNAL VIOLENTO, CON CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA (arts. 208, 211-5, 31, 205 y 213 del C.P.), sin que hubiese aceptación de cargos.

2.3.- El conocimiento del asunto lo asume el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, que el 3 de septiembre de 2021 celebró la audiencia de acusación , oportunidad en la que la fiscalía adicionó la imputación así: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS CON CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO -ARTS. 208, 212, 211 -5 (POR LA CONSANGUINIDAD)- Y ART. 31 DEL C.P. EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON ACCESO CARNAL VIOLENTO CON CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA -ARTS. 205, 211-5 Y 212A DEL C.P. (VIOLENCIA FÍSICA

HETEROGÉNEO CON ACCESO CARNAL VIOLENTO CON CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA -ARTS. 205, 211-5 Y 212A DEL C.P. (VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA) -, a más de algunos elementos materiales testimoniales 1 y documentales2, actuaciones ante las cuales no se presentó objeción alguna.

2.4.- La audiencia preparatoria se agotó el 04 de marzo de 2022. El juicio oral inició el 23 de noviembre de 2022, continuó al día siguiente y, en la última sesión, a saber, la del 25 de mayo de 2023, encontrándose la víctima conectada –de manera virtualpara rendir su testimonio a cargo de la fiscalía , el defensor solicitó se agotara dicho testimonio de manera presencial, petición a la que no accedió el A quo, manifestando

1 “9. JAQUELINE VARGAS UNIBIO, Trabajadora Social del ICBF de Sogamoso. 10. OMAR PEREZ PINEDA. Investigador SIJIN URI Sogamoso. 11. OSCAR FERNANDO URRUTIA CARDOZO. …” 2 “4.- ….ó MARÍA FERNANDA MONTES C.T.I. SOG. 5. INFORME EJECUTIVOS FPJ-3 FECHADOS CON 02 DE OCTUBRE DE 2020 …..FLS. 9 A 14. 14. CEDULA DE CIUDADANIA TARJETA DECADACTILAR Y CARACTERISTICAS

MORFOLOGICAS ASI COMO CONSULTA WEB DE NICOLAS CAMARGO ORTEGA. 15. MENSAJE DEL 19 DE MARZO DE 2…. 5:16 P.M. DONDE APARECE Nº CEL. 3102514141 ALLEGADO O RECIBI DO POR OSCAR FERNANDO URRUTIA CARDOZO INV. POL. JUD. SIJIN SOG. FISC. 24 SECC. SOG.”Radicado No. 1575960002232020-00417-01

3

que la audiencia se había convocado de manera virtual, en consecuencia, no se podía suspender para realizarla presencial, más aún cuando la testigo es menor de edad y se encuentra en conexión desde la ciudad de Bogotá, agregando también que hasta el momento la regla es que se realicen los juicios de manera virtual, a más de que no existe ninguna circunstancia particular que exija que deba hacerse de manera presencial.

2.5.- Frente a la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de repo sición y en subsidio apelación, censuras que el A quo rechazó de plano, como quiera que la orden de programar la audiencia de manera virtual es una facultad de dirección, y como acto de dirección contra él no procede recurso alguno. No obstante, la defensa invocó la nulidad, petición que fue despachada en forma negativa por el juzgador, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, el cual habilitaría la competencia de esta Corporación.

III.- LA DECISIÓN IMPUGNADA

El A quo no encontró mérito para atender la solicitud de nulidad invoca da por la Defensa, tras considerar que:3

Corporación.

III.- LA DECISIÓN IMPUGNADA

El A quo no encontró mérito para atender la solicitud de nulidad invoca da por la Defensa, tras considerar que:3

3.1.- La nulidad que invoca el defensor, es de un acto que aún no existe, porque hasta el momento lo único que se ha decidido es llevar a cabo la audiencia de juicio oral de manera virtual, por lo que no habría violación a garantías fundamentales.

3.2.- Al inicio de la pandemia la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de tales circunstancias, dando aval a la realización de audiencias de juicio de manera virtual y se estableció que esta forma no quebrantaba ningún derecho, ni garantías fundamentales. La realización de éstas de manera virtual, lleva un poco de más de tres años, lo cual no es argumento para declarar una nulidad.

3.3.- No existe norma que establezca que las declaraciones de un menor deban ser rendidas de manera presencial, inclus o el artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia, establece que en los juicios cuando los menores son testigos tiene que ser a través de la Cámara Gesell, quiere decir que tampoco es requisito tener al menor de manera presencial para poder interrogarlo.

3.4.- Las particularidades que establece el señor defensor son más un querer de su parte, por lo que no existe razón para que se configure una nulidad, más aún cuando

3 A partir del récord 01:10:12.Radicado No. 1575960002232020-00417-01

4

es la misma jurisprudencia (Auto Penal 855 de 2023 ) el que establece que las

3 A partir del récord 01:10:12.Radicado No. 1575960002232020-00417-01

4

es la misma jurisprudencia (Auto Penal 855 de 2023 ) el que establece que las nulidades son un remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de alguna irregularidad que no se pueda sanear.

Esta figura jurídica ha sido objeto de estudio por la Corte en diferentes pronunciamientos, como en la Sentencia Penal 18530 de 2017, entre otras, donde se recapituló sobre el cumplimiento de ciertas reglas a fin de acreditar la existencia de determinada afectación con incidencia en el debido proceso, para lo cual señala que cuando es planteado por una de las partes, se deberá demostrar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que se consideran conculcados, la razón de su quebrantamiento y los límites temporales que pueda abarcar la nulidad; en este caso, el señor defensor no evocó qué preceptos considera conculcados, más aun cuando no se evidencia vulneración al debido proceso, sobre todo porque no se evidencia hasta el día de hoy que se haya p resentado algún tipo de nulidad por realizarse audiencias de manera virtual.

3.5.- La defensa hace alusión a una sentencia constitucional, que por demás nadie conoce y los argumentos de la misma, entonces se hablaría de una hipótesis respecto a una decisión, que tiene que ser conocida para establecer cuáles son los argumentos para hacer alusión a ella, pero no necesariamente que sean los que se han establecido, como para no poder llevar a cabo audiencias de juicio oral de manera virtual, en consecuencia, como no se evidencia que se haya conculcado o vulnerado

para hacer alusión a ella, pero no necesariamente que sean los que se han establecido, como para no poder llevar a cabo audiencias de juicio oral de manera virtual, en consecuencia, como no se evidencia que se haya conculcado o vulnerado ninguna garantía fundamental, sino que en este caso se está frente a conjeturas sobre la presunta vulneración del debido proceso negó la nulidad y ordenó dar continuidad a la audiencia convocada.

IV.- EL RECURSO

Inconforme con la decisión, el defensor la recurre. Sus razones:4

4.1.- La nulidad se plantea conforme con lo establecido en el artículo 4 57 del Código de Procedimiento Penal, específicamente por considerar que la práctica virtual de este testimonio vulnera el debido proceso, en un aspecto esencial, cual es el principio de la inmediación.

4.2.- El Gobierno Nacional por medio de la Rama Legislativa expidió la Ley 2213 de 2022, la cual en su artículo 7, inciso 3 estableció: “Para el caso de la jurisdicción penal, de manera oficiosa el Juez de Conocimiento podrá disponer la práctica presencial de la prueba cuando considere necesario y deberá disponerlo así cuando alguna de las partes se lo solicite,

4 A partir del récord 01:25:10.Radicado No. 1575960002232020-00417-01

5

sin que las mismas deban motivar tal petición, excepcionalmente la prueba podrá practicarse en forma virtual an te la imposibilidad comprobada para garantizar la comparecencia presencial de un testigo experto o perito al despacho judicial, la presencia física en el juzgado de Conocimiento solo será exigible al sujeto de prueba, a quien requirió la práctica presencial

presencial de un testigo experto o perito al despacho judicial, la presencia física en el juzgado de Conocimiento solo será exigible al sujeto de prueba, a quien requirió la práctica presencial y el Juez de conocimiento, sin perjuicio de que puedan asistir de manera presencial, los abogados reconocidos, las partes que no deban declarar, los terceros intervinientes y demás sujetos procesales, quienes podrán concurrir de manera virtual.”

En relación con ella la Corte Constitucional, en Sentencia C-121 de 2023, que no se conoce a plenitud, pero si a través de un comunicado de prensa , señaló que la virtualidad del Juez Penal en los juicios que fue necesaria durante la pandemia, ya no se justifica y la presencialidad debe ser la regla ; así según la Ley 2213 de 2022, la solicitud que realiza no es por desconocimiento, torpeza o de dilación, sino que la misma ley objeto de control constitucional en el parágrafo 3 establece que, sin motivar tal petición el juez debería disponerlo, lo que sucede es que la Corte Suprema de Justicia incluso en comunicado hecho el día 10 ó 12 de marzo de 2023, junto con la Corte Constitucional no habilitaron la posibilidad para que se realizara de manera excepcional, sino que la presencialidad fuera la regla, con unas circunstancias excepcionales de fuerza mayor, que en el presente caso no se han acreditado.

4.3.- En consecuencia, solicita en este juicio que por lo menos la práctica del testimonio de la presunta víctima se haga de manera presencial, en donde la joven éste acompañada de todas las garantías para evitar una revictimización, y se permita

4.3.- En consecuencia, solicita en este juicio que por lo menos la práctica del testimonio de la presunta víctima se haga de manera presencial, en donde la joven éste acompañada de todas las garantías para evitar una revictimización, y se permita la práctica de la prueba en condiciones excepcionales, para garantía de los derechos de la testigo, pero también de los del procesado.

4.4.- No es para nadie un secreto que en casos penales la práctica de la prueba de los testimonios de la ví ctima es la piedra angular sobre la cual erige una sentencia , entonces, ¿cómo no exigir el cabal acatamiento legal y constitucional que manifiesta que el juicio oral debe volver al público.?

4.5.- La práctica del testimonio de la víctima debe ser presencial, porque contrario a lo que se manifiesta, el principio de la inmediatez no es solamente tener la oportunidad de escuchar de manera inmediata lo que el testigo dice, también se materializa con la posibilidad real de poder intervenir en el momento exacto y, partiendo de la buena fe como principio constitucional y general, que alguno de los sujetos procesales envíe n documentos previamente y que éstos sean consultados sin que el señor juez o ninguna de las partes pudiera evidenciarlo en atención a la limitada cobertura visual que tienen las pantallas de nuestros computadores o de nuestros celulares señala elRadicado No. 1575960002232020-00417-01

6

defensor. Además de la intención o injerencia de terceras personas, quienes pudieran estar motivando a la persona que está dando el testimonio.

4.6.- Adicionalmente, es una circunstancia que beneficia también a la Fiscalía , el

6

defensor. Además de la intención o injerencia de terceras personas, quienes pudieran estar motivando a la persona que está dando el testimonio.

4.6.- Adicionalmente, es una circunstancia que beneficia también a la Fiscalía , el hecho de que se puedan conocer de manera directa las gesticula ciones y las reacciones de la testigo frente a determinadas preguntas, circunstancias que nuestros medios tecnológicos no lo facilitan.

4.7.- Finalmente advierte que no cuenta con el poder de acertar o de conocer anticipadamente con qué orden la Fisc alía va a presentar sus pruebas, porque si hubiesen manifestado que se continuaría con la práctica del testimonio de la menor, seguramente en la audiencia anterior o en la oportunidad procesal anterior, hab ría solicitado su práctica presencial, petición que advi erte dejará en las etapas preparatorias en cualquiera de las causas penales en las que participe como defensa, sin el ánimo de dilatar ni entorpecer la actuación.

V.- PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES

5.1.- La Fiscalía:5

Solicita se confirme la decisión del A quo como quiera que la misma está revestida de legalidad.

Agrega que el recurrente no ha atacado concretamente la decisión adoptaba p or el señor juez, y su último argumento no viene al caso, puesto que la fiscalía siempre fue presentando en su orden los testigos y para ese día y el siguiente, solo faltaban agotar dos testimon iales, el de la menor y el de la Dra. CLAUDIA PATRICIA CUELLAR, entonces, si no se está atento sobre cuáles son los testimonios que siguen, que faltan, pues la fiscalía se lamenta sobre tal situación.

dos testimon iales, el de la menor y el de la Dra. CLAUDIA PATRICIA CUELLAR, entonces, si no se está atento sobre cuáles son los testimonios que siguen, que faltan, pues la fiscalía se lamenta sobre tal situación.

5.2.- El Representante de Víctimas:6

Coadyuva la sustentación realizada por el A quo, por estar respaldada y argumentada conforme a la ley y la jurisprudencia. Adicionalmente solicita se tengan en cuenta los derechos supremos de que goza la menor víctima, debido a que por los hechos ha estado afectada emocional y psicológicamente, por lo que postergar más la actuación provocaría mayores afectaciones.

5 A partir del récord 01:42:10. 6 A partir del récord 01:45:00.Radicado No. 1575960002232020-00417-01

7

5.3.- El Ministerio Público:7

Insta para que la solicitud de la defensa se despache desfavorablemente. En primer lugar, porque debe analizarse el proceder del defensor, sobre si esta solicitud es justificada o es una maniobra dilatoria. Nadie ha puesto en duda que el abogado pueda pedir la práctica de la prueba de manera presencial, pues efectivamente el artículo 7 de la Ley 2213 de 2022 establece que se podrá solicitar que las audiencias se hagan de manera presencial, pero , en el presente caso el defensor no lo hizo, es decir, se había convocado para audiencia de juicio oral donde se iban a practicar las pruebas de la fiscalía, las cuales son conocidas desde la audiencia preparatoria, dentro de las cuales está precisamente el testimonio de la menor, entonces, no se entiende por qué

había convocado para audiencia de juicio oral donde se iban a practicar las pruebas de la fiscalía, las cuales son conocidas desde la audiencia preparatoria, dentro de las cuales está precisamente el testimonio de la menor, entonces, no se entiende por qué no se hizo tal solicitud y se sorpre nde el mismo día de la audiencia, cuando ya la fiscalía ha dispuesto la forma como va a conectar a sus testigos, máxime cuando la víctima se encuentra en la ciudad de Bogotá, y es menor de edad, lo cual exige mayor diligencia y previsión.

Aunque se menciona que aquí hay vulneración del debido proceso y principio de inmediación, sin embargo, llevan 3 años practicando juicios de manera virtual y no ha habido manifestación legal que señale que esa forma de audiencias vulnere garantías o derechos de los procesados.

En este caso el señor defensor se acoge a lo que establece la Ley 2213 de 2022, olvidando que la misma señala que en una situación excepcional la prueba se podrá practicar en forma virtual, circunstancia que aquí se presenta, como quiera que la testigo se encuentra en la ciudad de Bogotá, y es una menor de edad, inclusive si se hace presencial debe hacerse con reglas especiales.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de impugnación.

En relación con el asunto planteado, debemos realizar dos consideraciones previas:

1.- Al revisar el tipo de decisión contra la cual se interpuso la nulidad, vemos que se

luego, dentro del marco delimitado por el objeto de impugnación.

En relación con el asunto planteado, debemos realizar dos consideraciones previas:

1.- Al revisar el tipo de decisión contra la cual se interpuso la nulidad, vemos que se dirige contra la determinación del juez director del proceso , que pretendía evacuar

7 A partir del récord 01:46:55.Radicado No. 1575960002232020-00417-01

8

una prueba y la forma en que debía surtirse en cumplimiento a lo dispuesto en el auto que decretó de pruebas en la audiencia preparatoria.

En relación con ello la Corte Suprema de Justicia de antaño enseñó:

"(...) no es procedent e que en los momentos procesales subsiguientes del juicio oral se retorne a los aspectos relacionados con las solicitudes probatorias y su decreto, a menos que, durante la práctica de las autorizadas, se haga necesaria la exclusión de alguna de ellas por h aber sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, como así lo dispone el artículo 23 del mismo ordenamiento, caso en el cual igual tratamiento reciben las que sean resultado de ella." Ahora bien, no obstante que el inciso final del artículo 176 de la Ley 906 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas de optimización del modelo adversarial. Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la

el colapso de