TSDJ VIT SU - 157596000223-2022-00370-01-(30-08-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PREACUERDO POR EL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO – PROCEDENCIA DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA PARA LAS MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA: La sola dependencia económica no resulta suficiente para estructurar la condición de padre cabeza de familia, cuando no hay deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Una vez probada esa condición, para que proceda la sustitución es necesario acreditar también el cumplimiento de los demás requisitos que prevé la Ley 750 de 2002, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar y social del infractor permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos; y, que no te nga antecedentes penales. (…) Para el caso, no se discute la aplicación de esas normas, ni el parentesco entre el procesado y la menor de edad, sino lo que se controvierte es la demostración de la condición de padre cabeza de familia, a partir de las pruebas aportadas por la defensa, e n especial, de las declaraciones ante notario allegadas. La primera declaración extra proceso aportada, es la de HUMBERTO CEPEDA GUTIÉRREZ, padre de JHONATAN ANDRÉS , quien manifiesta que tanto él como su hijo, siempre se han dedicado a labores agricultura y que por eso decidió «dejarle las tierras que él las cultive y responda por mi sustento, el de mi

JHONATAN ANDRÉS , quien manifiesta que tanto él como su hijo, siempre se han dedicado a labores agricultura y que por eso decidió «dejarle las tierras que él las cultive y responda por mi sustento, el de mi esposa María Rosana Montaña Rodríguez y… [el] de mi nietecita… la hija de Jonathan (sic) Andrés… [quien] apenas tiene 6 años de edad, estudia y… depende de su papá o sea de mi hijo» (fs. 32 y ss Arch. 24), pues, aclara, que él desde hace varios sufrió una fractura en la mano izquierda y no ha podido trabajar con regularidad en las labores del campo. Entonces, no es que la menor se encuentre sola ni tampoco en estado de abandono, pues, cuenta con los abuelos paternos y vive con su propia madre, es decir, cuenta con el apoyo de los demás miembros del grupo familiar. A tal punto que, según HUMBERTO, aunque la madre de la niña y su hijo no han estado bien últimamente, es ella quien la lleva para dejarla bajo su cuidado «con la mamá de mi nieta Heydi Salomé últimamente no viven bien, pero nos deja la niña la mayor parte del tiempo». Esa versión, la corrobora MARÍA ROSA MONTAÑA RODRÍGUEZ, madre del procesado, quien señala que siempre han vivido todos juntos, porque «JHONATAN ANDRÉS es quien responde por todos porque él trabaja en las parcelas que compramos en el matrimonio»; que «está pendiente de su hijita, responde por ella y todos queremos a la niña es como una hija en el hogar, también a la mamita TATIANA RAMIÍREZ, a quien también queremos»; y, que si no estaban presentes cuando fueron las funcionarias de la Comisaría de Familia a realizar

queremos a la niña es como una hija en el hogar, también a la mamita TATIANA RAMIÍREZ, a quien también queremos»; y, que si no estaban presentes cuando fueron las funcionarias de la Comisaría de Familia a realizar la visita, es porque algunos de los predios se encuentran ubicados lejos de la casa donde habitan con su hijo (fs. 37 y ss ib.). En el mismo sentido, ANGIE TATIANA RAMÍREZ VARGAS, si bien afirma que luego de tener a la niña, estuvieron juntos con JHONATAN ANDRÉS hasta hace como un año, cuando tuvieron un problema por una venezolana, lo cierto es que reconoce que es ella quien tiene bajo su cuidado a la menor. De modo que, mal podría afirmarse que la niña se encuentra en estado de abandono o de desprotección, como para afirmar que se trata de un padre cabeza de familia. En efecto, cualquier padre tiene la obligación de procurar el bienestar de sus hijos y de su familia, pero la sola dependencia económica no resulta suficiente para estructurar la condición de padre cabeza de familia, cuando «no hay deficiencia sustancial d e ayuda de los demás miembros del núcleo familiar». Por eso, si luego de la detención de su padre, la niña cuenta con el apoyo de los abuelos paternos y de su propia madre, de quien, no se tiene prueba que sufra de alguna discapacidad, aquellos cuentan con recursos económicos y predios que dedican a labores del campo, ciertamente que no podría concederse la sustitución, pues la concesión del beneficio busca el bienestar de los niños que podrían quedar en abandono total y no premiar a los padres que por cualquier razón cometen un delito. Sentencia SP de 23 de marzo de 2011, rad. 34.784, reproducida, entre otras, en las sentencias

los niños que podrían quedar en abandono total y no premiar a los padres que por cualquier razón cometen un delito. Sentencia SP de 23 de marzo de 2011, rad. 34.784, reproducida, entre otras, en las sentencias

SP6699-2014 y SP1251-2020; CSJ SP AP5029-2018.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA ROSA DE VITERBO

“Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 157596000223-2022-00370-01

ACUSADO: JHONATAN ANDRÉS CEPEDA MONTAÑA DELITO: FAB. TRAF. O PORTE DE ARMAS DE FUEGO

PROCEDENCIA: JUZG. 2° PENAL CIRC. DE SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 088

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023), Hora: 3:25 p.m.

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la señora defensora del acusado en contra de la sentencia del 11 de abril de 2023 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

HECHOS:

de la sentencia del 11 de abril de 2023 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

HECHOS:

Del acta de preacuerdo pueden extraerse los siguientes:

El 3 de julio de 2022, a proximadamente a las 10:33 de la noche , se recibió una llamada en la Est ación de Policía de Aquitania, en la cual, se informó que, en la Carrera 10 con Calle 5, un hombre, vestido con un buzo azul, con el número 20 enCausa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 2

la espalda, portaba un arma de fuego. El patrullero EDWIN EULISES RINCÓN CHAPARRO y el intendente JAVIER FAURICIO PRIAS ORTÍZ, quienes realizaban el primer turno de patrullaje, se dirigieron al lugar de los hechos; pero, al advertir su presencia, JHONATAN ANDRÉS CEPEDA MONTAÑA realizó un disparo al aire y mientras huía hizo otro disparo. Los policías, sin perderlo de vista, observaron que más adelante arrojó el arma a un costado de la v ía y lograron aprehenderlo en la Carrera 11 con Calle 5. El capturado manifestó que no tenía permiso para portar el arma incautada, que resultó ser un revolver 38 Smith & Wesson Special.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1.- Por los anteriores hechos, la Fiscalía en audiencia preliminar llevada a cabo el 4 de julio de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Monguí con funciones de Control de Garantías, luego de legalizar la captura, procedió a formular imputación

de julio de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Monguí con funciones de Control de Garantías, luego de legalizar la captura, procedió a formular imputación en contra de JHONATAN ANDRÉS CEPEDA MONTAÑA como posible autor de l delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones previsto en el artículo 365 del Código Penal. El procesado no se allanó a los cargos.

2.- Presentado el preacuerdo entre la Fiscalía y la Defensa, en el cual el procesado se comprometió a aceptar los cargos, a cambio de degradar su grado de participación al de cómplice, el 28 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso impartió legalidad al preacuerdo y al descorrer el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la Defensa solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria aduciendo que era padre cabeza de familia.

SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de 11 de abril de 2023 , con fundamento en el preacuerdo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso resolvió condenar a JHONATAN ANDRÉS CEPEDA MONTAÑA, como autor responsable del delito de f abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, pero reconocerle la rebaja del cómplice, para imponerle la pena principal de 54 meses de prisión y las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 6 meses y la inhabilitación por el ejercicio de derechos y

reconocerle la rebaja del cómplice, para imponerle la pena principal de 54 meses de prisión y las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 6 meses y la inhabilitación por el ejercicio de derechos y funciones públicos por igual lapso al de la pena privada de la libertad. En la misma decisión, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia solicitada por la defensa.Causa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 3

La sentencia se funda en las siguientes consideraciones:

1.- El problema jurídico que plantea es el determinar si con base en los elementos materiales probatorios recaudados y en la aceptación de cargos hecha de manera libre, voluntaria y espontanea por el preacuerdo, es posible llegar al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del procesado.

2.- A continuación, transcribe el contenido de los artículos 327, 351 y 381 del Código de Procedimiento Penal, sobre los requisitos para condenar, los preacuerdos y las negociaciones, para luego referirse a la descripción típica del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , y después relacionar los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía.

3.- La existencia del delito y su responsabilidad las encuentra acreditada no solo con la aceptación de cargos hecha de manera libre, voluntaria y espontánea , sino además con la boleta de incauta ción del arma, en donde aparece que se trata de

3.- La existencia del delito y su responsabilidad las encuentra acreditada no solo con la aceptación de cargos hecha de manera libre, voluntaria y espontánea , sino además con la boleta de incauta ción del arma, en donde aparece que se trata de un arma tipo revolver, calibre 38, marca Smith & Wesson, serial número 18D5344, que según el informe del investigador de campo era apta para disparar, y con la constancia de que el procesado no tenía permiso para portarla.

4.- A continuación, señala que CEPEDA MONTAÑA tenía conocimiento de que portar el arma sin el permiso era delito; que con su comportamiento lesionó el bien jurídico de la seguridad pública, sin justa causa; y, que e s una persona imputable, capaz de comprender la ilicitud de su actuación y de determinarse de acuerdo con esa compresión, de modo que su conducta es típica, antijurídica y culpable.

5.- Para la individualización de la pena, establecidos los ámbitos de movilidad , luego de aplicar la rebaja por complicidad, señala que, por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, atendiendo la modalidad y gravedad de la conducta, es necesario fijar la pena en el mínimo del primer cuarto que es de 54 meses de prisión. Así como imponer las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 6 meses y la inhabilitación por el ejercicio de derechos y funciones públicos por igual lapso al de la pena priva tiva de la libertad.

6.- En cuanto a los subrogados penales, niega la suspensión condicional por el

el ejercicio de derechos y funciones públicos por igual lapso al de la pena priva tiva de la libertad.

6.- En cuanto a los subrogados penales, niega la suspensión condicional por el monto de la pena y la prisión domiciliaria por no haberse demostrad o la condiciónCausa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 4

de padre cabeza de familia, pues, a pesar que se solicitó a la Comisaría de Familia de Aquitania realizar una visita domiciliara, esa diligencia no se pudo llevar a cabo porque no encontraba nadie en la vivienda, y los elementos aportados po r la defensa no resultan suficientes para dar por demostrada esa condición.

7.- En efecto, agrega, en las declaraciones extra juicio allegadas por la defensa si bien aduce que tanto los padres del procesado, como su compañera y su hija dependen económica mente de él, lo cierto es que no se cumplen los requisitos desarrollados por la jurisprudencia para estimar que ostenta la condición de padre cabeza de familia, pues sus padres y su compañera desarrollan otras labores.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, la defensora del acusado interpuso y sustentó recurso de apelación con la pretensión de que se le conceda la prisión domiciliaria, por las siguientes razones:

1.- El Informe de Policía da cuenta que en la comisión del delito no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad y que incluso el procesado sufrió varias lesiones porque, en el momento de los hechos, era perseguido por otras personas.

2.- La visita de la Comisaría de Familia no se pudo l levar a cabo debido a que las

circunstancias de mayor punibilidad y que incluso el procesado sufrió varias lesiones porque, en el momento de los hechos, era perseguido por otras personas.

2.- La visita de la Comisaría de Familia no se pudo l levar a cabo debido a que las funcionarias de esa entidad, no se percataron de que no había nadie en la vivienda, pues la familia tiene predios aledaños en los que se dedican a trabajar.

3.- No puede desconocerse el hecho de que JHONATAN ANDRÉS es padre de una niña menor de edad y es quien se ha encargado de su cuidado y manutención; pero, además, de sus propios padres, pues el papá del procesado se encuentra muy enfermo y ha debido someterse a varias cirugías para su recuperación.

4.- Estima que se cumplen lo s requisitos objetivos y subjetivos para concederl e la prisión domiciliaria, pues ha demostrado su arraigo familiar y atendiendo el monto de la pena y la naturaleza del delito, no existen prohibiciones para su otorgamiento, mucho más cuando debe valorarse su colaboración con la justicia.Causa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 5

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

1.- La Fiscalía

El Representante de la Fiscalía sostiene que en la sentencia se expusieron las razones por la cuales no procedía la prisión domiciliaria. Así como que no se demostró el arraigo, porque ni siquiera se pudo hacer la visita de la Comisaría. Por eso, estima que se debe confirmar la sentencia impugnada.

2.- Las demás partes e intervinientes guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA

eso, estima que se debe confirmar la sentencia impugnada.

2.- Las demás partes e intervinientes guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, es tema a tratar en esta instancia el de la procedencia de la prisión domiciliara por la presunta condición de padre cabeza de familia del condenado.

La procedencia de la prisión domiciliaria para las madres y padres cabeza de familia se rige por las disposiciones de la Ley 750 de 2002, la Ley 82 de 1993, modificada por el artículo 11 de la Ley 1282 de 2008 y los artículos 461 y 314 -5 de la Ley 906 de 2004, como un mecanis mo de protección p ara los niños, niñas y adolescentes que ha n quedado en estado de abandono por la privación de la libertad de sus padres, o, a favor de las personas incapacitadas que han quedado expuestas a la misma situación de abandono por la detención de sus familiares.

Por eso, cuando el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, con la modificación hecha por el artículo 11 de la Ley 1128 de 2008, define la condición de padre o madre cabeza de familia, señala que no basta con acreditar la relación de parentesco, sino que es necesario, además, probar la deficiencia de la ayuda de los demás miembros del grupo familiar del condenado, en los siguientes términos:

«En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o

casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».Causa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 6

Una vez probada esa condición , para que proceda la sustitución es necesario acreditar también el cumplimiento de los demás requisitos que prevé la Ley 750 de 2002, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar y social del infractor permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos; y, que no tenga antecedentes penales.

En efecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia SP de 23 de marzo de 2011, rad. 34.784, reproducida, entre otras, en las sentencias SP6699-2014 y SP1251 -2020, señaló como requisitos para conceder la prisión domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia, los siguientes:

«[P]ara evaluar la procedencia de la suspensión de la prisión carcelaria por domiciliaria, el ad quem acudió al art. 1° de la Ley 750 de 2002, en conjunción con la jurisprudencia de esta Sala, 1 al fijar como requisitos: “i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la

ad quem acudió al art. 1° de la Ley 750 de 2002, en conjunción con la jurisprudencia de esta Sala, 1 al fijar como requisitos: “i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos2 y iv) que la persona no tenga antecedentes penales».

Para el caso, no se discute la aplicación de esas normas, ni el parentesco entre el procesado y la menor de edad, sino lo que se controvierte es la demostración de la condición de padre cabeza de familia, a partir de las pruebas aportadas por la defensa, en especial, de las declaraciones ante notario allegadas.

La primera declaraci ón extra proceso aportada, es la de HUMBERTO CEPEDA GUTIÉRREZ, padre de JHONATAN ANDRÉS, quien manifiesta que tanto él como su hijo, siempre se han dedicado a labores agricultura y que por eso decidió «dejarle las tierras que él las cult ive y responda por mi sustento, el de mi esposa María Rosana Montaña Rodríguez y … [el] de mi nietecita… la hija de Jonathan (sic) Andrés… [quien] apenas tiene 6 años de edad, estudia y… depende de su papá o sea de mi hijo» (fs. 32 y ss Arch. 24), pues, aclara, que él desde hace varios sufrió una fractura en la mano izquierda y no ha podido trabajar con regularidad en las labores del campo.

1 CSJ SP AP5029-2018.

ss Arch. 24), pues, aclara, que él desde hace varios sufrió una fractura en la mano izquierda y no ha podido trabajar con regularidad en las labores del campo.

1 CSJ SP AP5029-2018. 2 La presente ley no se aplicará a autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.Causa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 7

Entonces, no es que la menor se encuentre sola ni tampoco en estado de abandono, pues, cuenta con los abuelos paternos y vive con su propia madre, es decir, cuenta con el apoyo de los demás m iembros del grupo familiar. A tal punto que, según HUMBERTO, aunque la madre de la niña y su hijo no han estado bien últimamente, es ella quien la lleva para dejarla bajo su cuidado «con la mamá de mi nieta Heydi Salomé últimamente no viven bien, pero nos deja la niña la mayor parte del tiempo».

Esa versión, la corrobora MARÍA ROSA MONTAÑA RODRÍGUEZ, madre del procesado, quien señala que siempre han vivido todos juntos , porque «JHONATAN ANDRÉS es quien responde por todos porque él trab aja en las parcelas que compramos en el matrimonio»; que «está pendiente de su hijita, responde por ella y todos queremos a la niña es como una hija en el hogar, también a la mamita TATIANA RAMIÍREZ, a quien también queremos»; y, que si no estaban presentes cuando fueron las funcionarias

la niña es como una hija en el hogar, también a la mamita TATIANA RAMIÍREZ, a quien también queremos»; y, que si no estaban presentes cuando fueron las funcionarias de la Comisaría de Familia a realizar la visita, es porque algunos de los p redios se encuentran ubicados lejos de la casa donde habitan con su hijo (fs. 37 y ss ib.).

En el mismo sentido, ANGIE TATIANA RAMÍREZ VARGAS, si bien afirma que luego de tener a la niña, estuvieron juntos con JHONATAN ANDRÉS hasta hace como un año, cuando tuvieron un problema por una venezolana , lo cierto es que reconoce que es ella quien tiene bajo su cuidado a la menor . De modo que, mal podría afirmarse que la niña se encuentra en estado de abandono o de desprotección, como para afirmar que se trata de un padre cabeza de familia.

En efecto, cualquier padre tiene la obligación de procurar el bienestar de su s hijos y de su familia , pero la sola dependencia económica no resulta suficiente para estructurar la condición de padre cabeza de familia, cuando «no hay deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».

Por eso, si luego de la detención de su padre, la niña cuenta con el apoyo de los abuelos paternos y de su propia madre, de quien, no se tiene prueba que sufra de alguna discapacidad , aquellos cuentan con recursos económicos y predios que dedican a labores del campo, ciertamente que no podría concederse la sustitución, pues la concesión del beneficio busca el bienestar de los niños que podrían quedar en abandono total y no premiar a los padres que por cualquier razón cometen un delito.

pues la concesión del beneficio busca el bienestar de los niños que podrían quedar en abandono total y no premiar a los padres que por cualquier razón cometen un delito.

Se confirmará, en consecuencia, la sentencia impugnada.Causa Penal núm. 157596000223-2022-00370-01 8

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA UNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro del término de cinco (5) días a partir de su notificación y presentada la demanda en los siguientes treinta (30) días, como lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO Magistrada Ausencia justificada en la fecha de discusión