TSDJ VIT SU - 1579540040012017-00044-01-(14-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría DISMINUCIÓN PUNITIVA – Valoración de la prueba que acredite antecedentes Sin embargo, es la exigencia legal referente a los antecedentes penales la que genera controversia, toda vez que el impugnante considera que el ente acusador cumplió con la carga de probar la existencia de aquellos en tanto que el juez consideró que no era suficiente con el oficio de la SIJIN que se presentó como prueba acerca de la existencia de antecedentes, pues aunque aparecen anotaciones sobre sentencias condenatorias que eventualmente podrían estar extintas por pena cumplida y otras que podrían estar vigentes, lo cierto es que el documento se expide sin comprobación dactiloscopia lo que genera una duda que debe resolverse a favor del procesado. En cuanto a la existencia de duda en torno a la existencia de antecedentes penales por no existir comprobación dactiloscópica advierte la Sala que la existencia de múltiples antecedentes penales en contra del procesado fue una situación debidamente conocida por aquél durante la celebración de la audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, escenarios en los que la Fiscalía presentó el certificado de antecedentes penales que la Juez tuvo en cuenta al momento de decidir sobre la imposición de la medida de aseguramiento, aspecto que no fue rebatido ni por el abogado ni por el acusado, a lo cual se suma que efectivamente una de las sentencias proferidas en contra del hoy procesado fue proferida por el mismo despacho que hoy proferir la misma sentencia, con

lo cual no podía alegarse la duda en torno a la existencia de antecedentes penales como asi equivocadamente lo dedujo el juez de instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 1579540040012017-00044-01

CLASE DE PROCESO: PENAL - HURTO CALIFICADO

ACCIONANTE: DE OFICIO

PROCESADO: REYES HERNANDO CARDOSO VEGA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO 1º PENAL MUNICIPAL DE SOGAMOSO

DECISIÓN: MODIFICA Y REVOCA

APROBADA Acta No.62

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, catorce (14) de junio del año dos mil dieciocho (2018)Radicado No: 1579540040012017-00044-01

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I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión adoptada el 24 de octubre de 2017, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso en función de conocimiento, que lo declara como autor del delito de Hurto Calificado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

El 29 de julio de 2017, siendo aproximadamente a las 10:18 horas, en inmediaciones de la carrera 17 con calle12° de Sogamoso, REYES HERNANDO CARDOSO VEGA, utilizando una ganzúa, abre la puerta de un camión marca Chevrolet, de placa BDN-234 y sustrae de él, el frontal del radio del automotor, el cual es de marca Kenworth, propiedad de JORGE ENRIQUE PARRA CAMARGO, siendo interceptado por miembros de la Policía Nacional, quienes lo observaron cuando descendía del vehículo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de julio de 2017, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Busbanzá en Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias concentradas por medio de las cuales se impartió control de legalidad al procedimiento de captura realizado a REYES HERNANDO CARDOZO VEGA; se declaró formulada la imputación hecha por la Fiscalía por el delito de HURTO CALIFICADO, tipificado en los artículos 239 y 240, inciso 1° numeral 4°, del Código Penal , cargos que fueron aceptados por el imputado. Asimismo, el Juzgado resolvió imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El 10 de octubre de 2017, se celebró audiencia de verificación y aceptación de cargos, enunciación del sentido del fallo e individualización de la pena,Radicado No: 1579540040012017-00044-01 3 actuación que por reparto le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal

de Sogamoso en Función de Conocimiento. Allí, verifico el allanamiento a cargos realizado por REYES HERNANDO CARDOZO VEGA, declarándolo penalmente responsable como autor a título de dolo del delito de Hurto Calificado, atenuado por los artículos 268 y 269 del Código Penal; de inmediato ordenó la libertad del procesado con fundamento en el artículo 441 del C.P.P.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de Conocimiento profirió el respectivo fallo en el que, luego de hacer un análisis de la actuación, aseguró que se encontraban reunidos los requisitos previstos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, condenó a REYES HERNANDO CARDOZO VEGA como autor del delito de HURTO CALIFICADO, a la pena principal de cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal impuesta y concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional.

V. IMPUGNACIÓN La Fiscalía basa su inconformismo en los siguientes aspectos: Difiere respecto del reconocimiento de la causal genérica de atenuación punitiva contemplada en el artículo 268 del Código penal, pues aunque no existe reparto frente a la cuantía y el daño causado a la víctima, que el juzgador señalo que la fiscalía no demostró en debida forma los antecedentes penales

del procesado, a pesar de que ya existía una sentencia del 28 de junio de 2016 en la que se condenó a REYES HERNANDO CARDOZO VEGA, por el delito de hurto dentro del proceso 157596000223201600522, condena proferida por ese mismo Juzgado, por ello no comparte el descuento punitivo que el juzgadoRadicado No: 1579540040012017-00044-01 4 reconoció por no reunirse en su totalidad los requisitos exigidos para ello. En estas condiciones la dosificación de la pena es errada, pues no procedía la rebaja de la pena del artículo 268 de Código Penal, por lo que la pena a imponer de acuerdo a los criterios del señor juez fue ubicarse en el cuarto mínimo otorgando el máximo descuento por la reparación integral de perjuicios, donde la pena quedaría así; se partiría de 72 meses de prisión, con el descuento máximo legalmente permitido que fue otorgado, es decir las tres cuartas partes de la pena, quedaría la misma en 18 meses de prisión, pena que rebajada en un 50% por la aceptación de cargos, quedaría en 9 meses de prisión como pena definitiva a imponer. De otro lado no era posible otorgar la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado, en cuanto a que el Juez de Conocimiento no tuvo en cuenta el articulo 68 A del Código Penal, norma que consagra una expresa prohibición legal relacionada con la exclusión del delito de Hurto Calificado para la concesión de todo tipo de beneficios, lo que significa que para este asunto no era viable tal concesión. En estos términos demanda la revocatoria del fallo impugnado.

VI. CONSIDERACIONES

exclusión del delito de Hurto Calificado para la concesión de todo tipo de beneficios, lo que significa que para este asunto no era viable tal concesión. En estos términos demanda la revocatoria del fallo impugnado.

VI. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

En los términos de la sustentación del recurso de apelación el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a determinar si en el presente caso: i) es factible conceder la disminución punitiva consagrada en el artículoRadicado No: 1579540040012017-00044-01 5 268 del Código Penal y ii) si resulta procedente la concesión del beneficio de la suspensión condicional en la ejecución de la pena.

Veamos: el artículo 268 del C.P., dispone: “Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.” Del tenor literal de la disposición se desprenden tres requisitos acumulativos para la procedencia de la atenuación punitiva, a saber: i) que la conducta se

cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual; ii) ausencia de antecedentes penales del agente y, iii) que no se haya causado grave daño a la víctima en atención a su situación económica. Revisadas las diligencias se observa que en la denuncia presentada la víctima indicó que el bien objeto del ilícito era un radio frontal del carro cuyo valor no supera el salario mínimo legal mensual vigente. De esta manera se cumple la primera de las exigencias señaladas. Asimismo, no se tiene noticia que la conducta punible cometida haya causado especial o grave daño al afectado por su situación económica, circunstancias que permiten, en principio, dar por satisfechos dos de los requisitos antedichos. Sin embargo, es la exigencia legal referente a los antecedentes penales la que genera controversia, toda vez que el impugnante considera que el ente acusador cumplió con la carga de probar la existencia de aquellos en tanto que el juez consideró que no era suficiente con el oficio de la SIJIN que se presentó como prueba acerca de la existencia de antecedentes, pues aunque aparecen anotaciones sobre sentencias condenatorias que eventualmente podrían estar extintas por pena cumplida y otras que podrían estar vigentes, lo cierto es queRadicado No: 1579540040012017-00044-01 6 el documento se expide sin comprobación dactiloscopia lo que genera una duda que debe resolverse a favor del procesado. En cuanto a la existencia de duda en torno a la existencia de antecedentes penales por no existir comprobación dactiloscópica advierte la Sala que la

existencia de múltiples antecedentes penales en contra del procesado fue una situación debidamente conocida por aquél durante la celebración de la audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, escenarios en los que la Fiscalía presentó el certificado de antecedentes penales que la Juez tuvo en cuenta al momento de decidir sobre la imposición de la medida de aseguramiento, aspecto que no fue rebatido ni por el abogado ni por el acusado, a lo cual se suma que efectivamente una de las sentencias proferidas en contra del hoy procesado fue proferida por el mismo despacho que hoy proferir la misma sentencia, con lo cual no podía alegarse la duda en torno a la existencia de antecedentes penales como asi equivocadamente lo dedujo el juez de instancia. Dígase además que el otro argumento relacionado con el hecho de que se desconoce si algunas de las sentencias en la actualidad se encuentran vigentes no resulta de recibo pues como lo preciso la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “De esta manera, el que los delitos por los cuales se condenó al procesado anteriormente, ocurrieran en 1995 y 1998, no elimina su condición de antecedentes penales, ni mucho menos habilita modificar su esencia hacia los presuntos antecedentes personales de que hablan las instancias. “Es ese factor, fecha de proferimiento de los antecedentes, uno de los que debe tener en cuenta el funcionario para determinar si es posible entender rehabilitada o no a la persona, pero, se reitera, en nada incide respecto deRadicado No: 1579540040012017-00044-01 7 la definición de antecedente penal y la obligación de tomarlo en cuenta para definir si se otorga o no el subrogado a la persona.”1 (Subraya la Sala)

7 la definición de antecedente penal y la obligación de tomarlo en cuenta para definir si se otorga o no el subrogado a la persona.”1 (Subraya la Sala)

De esta suerte no se ajusta a la realidad, como lo afirma el censor, la conclusión a la que llegó el A quo en torno a reconocer el descuento punitivo consagrado en el artículo 268 del C.P., pues con la prueba recaudada no existe duda en torno a la existencia de los mismos, ni el hecho de que se ponga en duda la vigencia de algunas condenas elimina la calidad de antecedente penal que una sentencia condenatoria genera. Así las cosas no había lugar a reconocer la causal genérica de atenuación punitiva como se hizo, pues ello no se corresponde con el material probatorio acopiado, motivo por el cual este descuento punitivo será revocado.

Hechas estas precisiones, y además recordando que en este caso no opera el principio de prohibición de la reforma peyorativa dado que no nos encontramos frente a la condición de apelante único, observamos que el proceso de dosificación punitiva realizado por el A quo, frente al delito de hurto calificado por el que se le imputaron cargos, está regulado en el artículo 240 numeral 4 del C.P., luego ante la deficiencia advertida se impone a la Sala realizar una nueva tasación de la pena. En este orden de ideas tenemos que el artículo 240 numeral 4 establece una sanción para el delito de HURTO CALIFICADO de 6 2 A 14 AÑOS de prisión, ámbito punitivo que se debe dividir en cuartos así: Cuarto mínimo Primer ¼ medio Segundo ¼ medio Cuarto máximo 72m. a 96 m 96m+1d a 120 m 120+1d a 144 m 144+1d a+ 168m

Cuarto mínimo Primer ¼ medio Segundo ¼ medio Cuarto máximo 72m. a 96 m 96m+1d a 120 m 120+1d a 144 m 144+1d a+ 168m

1 Auto de 18 de enero de 2010 MP Sigifredo Espinosa Pérez. Radicado 33177 2 Que equivale a 96 meses de prisionRadicado No: 1579540040012017-00044-01 8 Así, conforme a los criterios que fueron analizados por el A quo y que respeta la Sala el Juez dispuso imponer la pena mínima esto es la pena de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISION, que es la que en este evento se debe imponer, pues este análisis no fue motivo de inconformidad por el libelista. Ahora bien, como quiera que el procesado aceptó los cargos se debe dar aplicación a la regla prevista en el artículo 539 de la Ley 1826 reduciendo la pena en ½ por la aceptación de cargos dentro de la primera audiencia dentro del trámite abreviado, lo que arroja una sanción a imponer de TREINTA Y SEIS

(36) MESES DE PRISIÓN.

De otra parte, como quiera que el Juez reconoció como fenómeno post delictual un descuento de las ¾ partes de la pena al acreditarse la reparación integral de perjuicios, disminución que tampoco fue objeto de reparo por el recurrente se habrá de respetar dicho quantum, y por tanto se impondrá como pena definitiva un total de NUEVE (9) MESES DE PRISION e inhabilitación

para el ejercicio derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, siendo en los anteriores términos se modificará la pena impuesta. (I) La concesión de subrogados penales Frente a este aspecto el Juez al momento de abordar este estudio, consideró que era viable el reconocimiento de este subrogado ya que la pena a imponer no superaba los 4 años, no se demostró que el acusado tuviera antecedentes penales y aunque en principio y frente a este delito existe la prohibición del artículo 68ª del C.P., consideró que había lugar a realizar una interpretación más favorable al procesado bajo el entendido de que la redacción de la norma “hayan sido” contiene un tiempo verbal conocido como pluscuamperfecto que sitúa la acción en el pasado, en ese medida como el procesado carece deRadicado No: 1579540040012017-00044-01 9 antecedentes penales vigentes, atendiendo los principios de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad y dignidad humana, era posible conceder este subrogado, pues dada la modalidad de la conducta no emergía como necesaria la ejecución de la sanción, a lo cual se suma la pena que hasta el momento de proferimiento del fallo llevaba cumplida, lo que torna factible su reconocimiento. Sobre este asunto se dirá que al revisar la sentencia claramente se advierte un yerro en el análisis que realizó el a quo en torno a la procedencia de este mecanismo lo que obliga a la Sala a examinar la procedencia o no del mismo,

para luego establecer si se mantiene la orden de libertad concedida. Pues bien, en lo tocante a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el artículo 63 del Código Penal modificado por la Ley 1709 de 2014 contempla que la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá, por un periodo de 2 a 5 años, siempre que la sanción impuesta no exceda de cuatro (4) años, omitiendo valorar el aspecto subjetivo ante la carencia de antecedentes penales siempre que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso segundo del artículo 68 A ibídem. Quiere decir lo anterior que con la entrada en vigor de la Ley 1709 de 2014, si la persona condenada no tiene antecedentes penales, la pena impuesta no supera 48 meses de prisión y el delito por el que fue hallado responsable no hace parte del artículo 68 A, podrá acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. No es este el caso, pues pese a que, la sanción señalada no excede el límite objetivo -ahora de 48 mesesel condenado posee antecedentes penales, y el delito de Hurto calificado se encuentra enlistado en el segundo inciso del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709Radicado No: 1579540040012017-00044-01 10 ya mencionada, como uno de aquellos sobre los que recae prohibición expresa de conceder suspensión de la ejecución de la pena. Así las cosas, no es factible otorgar el subrogado penal, pues REYES

HERNANDO CARDOZO VEGA soporta antecedentes penales y además fue condenado por el delito de HURTO CALIFICADO, que expresamente se encuentra excluido de tal beneficio, sin que se puedan avalar los frutos del ejercicio hermenéutico que propone el juez de instancia con su razonamiento pues el efecto de la interpretación de una norma no puede conducir a un absurdo o a concluir efectos contrarios a la finalidad perseguida por la norma, con mucha mayor razón cuando la disposición es clara y fue precisamente consagrada por el legislador para castigar con mayor severidad conductas tan recurrentes y que tanto daño hacen en nuestra sociedad. Finalmente y en cuanto hace la situación del condenado al negar el subrogado penal, se debe disponer de manera inmediata la detención del procesado, motivo por el cual se librara en forma inmediata la orden de captura correspondiente, sin que por esta Sala haya lugar a pronunciarse sobre el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto el mismo no fue objeto de discusión en la instancia y en este momento es competencia exclusiva del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada y en consecuencia CONDENAR a REYES HERNANDO CARDOZO VEGA la pena de NUEVE (9) MESES DE PRISION y laRadicado No: 1579540040012017-00044-01

11 inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como autor responsable del delito de HURTO

CALIFICADO.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia impugnada, para en su lugar negar la suspensión condicional en la ejecución de la pena a REYES HERNANDO CARDOZO VEGA de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Líbrese de forma inmediata la orden de captura ante las autoridades competentes.

TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados, contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro del término legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase por secretaria el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

MagistradoRadicado No: 1579540040012017-00044-01

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LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada