TSDJ VVC SCF - 110013199001 2015 08380 02-(19-02-2018)

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0-TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLA VICENCIO

SALA CIVIL FAMILIA LABORAL

Magistrado Ponente: GABRIEL MAURICIO REY AMAYA Ref: Propiedad industrial de Elvia Miranda León contra Dumar Andrés Pineda y otros.

Expediente No 11001 3199 001 2015 08380 02 Llegada la fecha señalada, los suscritos Magistrados GABRIEL MAURICIO REY AMA YA quien actúa como ponente, DELFINA FORERO MEJíA Y ALBERTO ROMERO ROMERO, todos integrantes de la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, se constituyeron en la audiencia pública de que trata el penúltimo inciso del artículo 327 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia proferida el 24 de enero de 2017 por la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, en el proceso de competencia desleal promovido por Elvia Miranda León contra Dumar Andrés Pineda Garzón, en su condición de heredero determinado del causante José Manuel Pineda y demás herederos indeterminados. Con miras a llevar a cabo el registro de que trata el artículo 107 ibídem, se concederá el uso de la palabra a las partes intervinientes en el proceso que han asistido a la audiencia a fin de que se identifiquen.

Con miras a llevar a cabo el registro de que trata el artículo 107 ibídem, se concederá el uso de la palabra a las partes intervinientes en el proceso que han asistido a la audiencia a fin de que se identifiquen. \ Definido el objeto de la presente vista pública, se procede a correr traslado a la parte recurrente, hasta por el término de veinte (20) minutos, para que sustente los reparos concretos que le hizo a la sentencia apelada. Por el mismo lapso se corre traslado al extremo no recurrente, para que, si a bien lo tiene, ejerza el derecho de réplica correspondiente. Cumplido lo anterior, procede la Sala a proferir la siguiente SENTENCIA,ANTECEDENTES

1. La actora pidió declarar que DUMAR ANDRÉS PINEDA GARZÓN, heredero determinado del fallecido JOSÉ MANUEL PINEDA, quien fuere el propietario del DESAYUNADERO y RESTAURANTE 1A, Y los herederos indeterminados del mencionado causante, han infringido sus derechos al usar el . nombre comercial RESTAURANTE y COMIDAS RAPIDAS .1-A, según los artículos 192 y 200 de la Decisión 486 del 2000.

Seguidamente, solicitó declarar que también hao utilizado signos idénticos o semejantes sobre productos vinculados a los servicios sobre los, cuales está registrada la marca , RESTAUARANTE 1A 24 HORAS, infringiendo así sus derechos a la propiedad industrial de conformidad con. los literales a) y d), artículo 155 de la Decisión 486 del 2000.

En consecuencia solicitó: (i) Ordenar suspender inmediata y definitivamente la utilización de los elementos

industrial de conformidad con. los literales a) y d), artículo 155 de la Decisión 486 del 2000.

En consecuencia solicitó: (i) Ordenar suspender inmediata y definitivamente la utilización de los elementos nominativos y gráficos similares o idénticos, asociados, o que puedan asociarse, con el signo distintivo ilustrado.

(ii) Disponer el retiro de cualquier avisó, letrero, valla, pancarta, papelería y cualquier material comercial y/o publicitario en que se empleen los elementos nominativos y figurativos idénticos, o que puedan asociarse con el signo distintivo RESTAURANTE 1A 24 HORAS, para la identificación de la actividad económica de los infractores. (iii) Prohibir que, en lo sucesivo, dichos infractores utilicen expresiones de forma nominativa, figurativa o mixta, idénticas o potencialmente confundibles con los signos distintivos de propiedad de RESTAURANTE COMIDAS RAPIDAS 1-A. Pidió también, condenar al extremo demandado al pago de los perjuicios materiales que le ha ocasionado, los cuales estimó en $64.435.000 hasta la . presentación de la demanda, más los que se causen en lo sucesivo hasta la sentencia. Finalmente, solicitó condenar en costas a los demandados [FI. 43, cdno.1].

2. El sustento factual.admite ser compendiado así: 2 2015 08380-02a. RESTAURANTE Y COMIDAS RAPIDAS 1-A, es un establecimiento comercial con domicilio en Villavicencio desde más de 20 años, tiene notable reconocimiento entre los consumidores y demás establecimientos dedicados a la preparación de comidas y

comercial con domicilio en Villavicencio desde más de 20 años, tiene notable reconocimiento entre los consumidores y demás establecimientos dedicados a la preparación de comidas y bebidas para el consumo humano en esa ciudad. b. Su propietaria, ELVIRA MIRANDA LEÓN, es titular de los atributos derivados del registro del signo distintivo mencionado a folio 37 del plenario y del registro marcario mixto RESTAURANTE 1A 24 HORAS, por lo que tiene derecho exclusivo a identificarse con esa expresión y a explotarla en el mercado de la restauración, preparación y expendió de alimentos, bebidas y otros productos referidos en la clase 43 Versión 10 de la Clasificación Internacional de N IZA, como en efecto lo hace en el establecimiento de comercio de su propiedad denominado RESTAURANTE 1A 24 HORAS, en el portal web, en su papelería y en la publicidad. c. Por su lado, JOSÉ MANUEL PINEDA, fallecido el19 de junio de 2014, fue propietario del establecimiento de comercio COMIRAPIDAS DESAYUNADERO y RESTAURANTE 1A, localizado en la plaza de comidas del Centro Comercial El Buque de Villavicencio donde comercializa comidas y bebidas; no obstante, la administración de ese negocio está a cargo de su hijo DUMAR ANDRÉS PINEDA GARZÓN. d. En el establecimiento de comercio COMIRAPIDASDESAYUNADERO y RESTAURANTE 1A se utilizan signos distintivos idénticos en la parte nominativa a los que le corresponden al RESTAURANTE Y COMIDAS RAPIDAS 1-A, lo

DESAYUNADERO y RESTAURANTE 1A se utilizan signos distintivos idénticos en la parte nominativa a los que le corresponden al RESTAURANTE Y COMIDAS RAPIDAS 1-A, lo cual genera confusión -directa e indirecta-, de los consumidores que acuden al mercado de los restaurantes y demás establecimientos dedicados a esa actividad, básicamente por lo siguiente: (i) en primer lugar, porque en el citado lugar se utiliza de manera indebida la expresión RESTAURANTE 1-A 24 HORAS en un aviso ubicado en la parte frontal del establecimiento; (ii) en segundo lugar, porque en la carta de precios se emplea la expresión RESTAURANTE 24 HORAS 1-A Buque; y (iii) en tercer lugar, porque en la facturación se usa la expresión:

RESTAURANTE 1A.

3 2015 08380-02' . e. Bajo ese entendido, el riesgo de asociación y confusión es evidente, al punto que los consumidores bien podrían pensar que los dos restaurantes provienen del mismo origen empresarial, o presumir que entre los comerciantes existen relaciones económicas u organizativas, lo cual no es cierto.

3. La demanda fue admitida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA DE ASUNTOS JURISDICCIONALESGRUPO DE TRABAJO DE COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INDUSTRIAL Y notificada al extremo demandado. Oportunamente concurrió DUMAR ANDRÉS PINEDA GARZÓN quien alegó "Buena fe" [Fls. 8891, cdno 1]. Los herederos indeterminados de

notificada al extremo demandado. Oportunamente concurrió DUMAR ANDRÉS PINEDA GARZÓN quien alegó "Buena fe" [Fls. 8891, cdno 1]. Los herederos indeterminados de JOSÉ MANUEL PINEDA fueron emplazados y representados por curador ad {ítem quien dijo estarse a lo probado [Fls. 88-91, cdno 1].

4. El asunto fue sentenciado el 24 de enero de 2017, en contra de la actora.

LA SENTENCIA APELADA ~ -; Para negar las pretensiones de la demanda, el a qua no halló prueba de que el uso del nombre comercial RESTAURANTE 1A 24 HORAS fuere personal, público, ostensible y contin"o, por lo cual no encontró fundamento jurídico para protegerlo. Frente a la presunta infracción de la marca mixta RESTAURANTE 1A 24 HORAS sostuvo que ante la falta de contestación a la reforma de la demanda el arto 97 del CGP, era dable presumir ciertos algunos de IQS hechos allí narrados, entre ellos, que la pasiva al hacer uso de la marca COMIRAPIDASDESAYUNADERO y RESTAURANTE 1A ha venido utilizando signos distintivos idénticos en la parte nominativa en relación con los que utiliza la marca empleada por la actora, lo cual corroboró tras examinar una muestra de la carta de comidas (fl. 20, cdno 1) Y de las facturas de ese establecimiento, las cuales fueron . ~ incorporadas al plenario (fI. 24, cdno 1). De igual manera, estimó que a través de . la página web www.1arestaurante.com.se . han empleado las expresiones RESTAURANTE

incorporadas al plenario (fI. 24, cdno 1). De igual manera, estimó que a través de . la página web www.1arestaurante.com.se . han empleado las expresiones RESTAURANTE

1A 24 HORÁS. (CD. FI. 11, cdno 1).

4 2015 08380-02I Por último, indicó que está demostrado cómo los servicios que presta la entidad demandada y que identifica a través de las expresiones RESTAURANTE (J 24 HORAS 1A BUQUE comprenden la restauración y venta de comidas. \ Sin embargo, se negó a atribuirle valor probatorio a las fotografías allegadas como anexo a la demanda porque éstas, según lo destacó, por sí solas, ora a través de otras pruebas, no demuestran que las imágenes allí contenidas correspondan al establecimiento de comercio de la pasiva, pues en tales elementos no se evidencia una relación directa con ese extremo procesal. Igual secuela aplicó a la información soportada con el CD obrante a folio 22, cdno 1. Por todo lo anterior, tras advertir que la supuesta confusión se afincó sobre , la identidad de elementos genéricos no apropiables, el juzgador negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante. EL RECURSO DE APELACiÓN Cuatro reparos planteó la actora. En el primero, dijo que el juzgador no valoró las fotografías obrantes a Folios 5, 6 Y 7 de la reforma de la demanda, pese a ser medios que sustentan la infracción denunciada, y que debían ser apreciadas ante la falta de contestación de la reforma presentada. En segundo lugar, sostuvo que sí se probó el uso

sustentan la infracción denunciada, y que debían ser apreciadas ante la falta de contestación de la reforma presentada. En segundo lugar, sostuvo que sí se probó el uso personal, público, ostenslble y continúo del nombre comercial que' ostenta la actora sobre la expresión 1A RESTAURANTE 24 HORAS. En tercer lugar, adujo que el análisis de confundibilidad que se le da respecto de los signos imputados que comporta la titularidad no contempla las reglas de cotejo que se deben dar para este caso. Acá el componente preponderado, si bien lo es la parte figurativa, también lo es la parte 1 A donde se debe destacar que hay una identidad fonética y gramatical respecto de las expresiones que contienen el signo distintivo de la actora. Dijo también, que tampoco se tuvo en cuenta las circunstancias particulares del caso, entre ellas, las relevancia geográfica y la cercanía de los dos establecimientos del comercio conforme lo ha indicado la jurisprudencia. 5 2015 08380-02Por último, destacó que la división de las funciones jurisdiccionales y administrativas tiene un fin y que pese a ella el juez puede declarar probada cualquier excepción de oficio en primera instancia, y aquí declaró una supuesta carencia de distintividad porque las expresiones gramaticales que contienen el signo distintivo de la actora no pueden ser supuestamente apropiables, esa circunstancia ya se había debatido con un acto administrativo que está cobijado de una presunción de leqalidad y que no fue objetado en su momento por la demandada. Quiere ello decir, dijo el recurrente, que la

con un acto administrativo que está cobijado de una presunción de leqalidad y que no fue objetado en su momento por la demandada. Quiere ello decir, dijo el recurrente, que la supuesta carencia de distintividad o los signos que no pueden ser apropiables es un asunto que le compete a la entidad registral de los derechos de propiedad industrial y no a los jueces que son los encargados de hacerlos valer.

CONSIDERACIONES

1. En Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero deben desarrollarse dentro de un marco que no afecte al bien común (art. 333 CPN); de modo que el ejercicio de esas prerrogativas y libertades apareja inevitablemente un miramiento a los derechos de los demás participantes del mercado y principalmente de los consumidores.

La jurisprudencia ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente ligada con la libertad de empresa y con la libre competencia que se . traduce en"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela" "a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes". Sobre el punto, la Ley 256 de 1996 es la encargada de regular lo relativo a la competencia desleal sea que la presunta infracción involucre o no una vulneración de los atributos derivados de la propiedad intelectual. Tal sistema jurídico busca garantizar los derechos de los empresarios en condiciones de igualdad, y también aquellos que están en cabeza de los consumidores en quienes radica el interés público de que el sistema

derechos de los empresarios en condiciones de igualdad, y también aquellos que están en cabeza de los consumidores en quienes radica el interés público de que el sistema competitivo funcione bien. Se trata, por tanto, de una herramienta cuya finalidad es evitar que entre los competidores se empleen mecanismos desleales que tengan la virtualidad de desviar la clientela 6 2015 08380-02de un competidor, afectando su mercado y por ende sus probabilidades de ganancia. Así acontece, porque para el Estádo es importante que en el mercado exista competencia .entre los oferentes de bienes y servicios, porque ello hace que la calidad de unos y.otros tienda a ser óptima y que el consumidor tenga a su alcance gran variedad de opciones a la hora de contratar la adquisición de un bien, ora la prestación de Un servicio. Sin embargo, esa libertad de competir y de ingresar a los mercados ofreciendo bienes y servicios no es. absoluta, ya que se halla restringida por los monopolios del Estado constituidos como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley, así como por los derechos de exclusividad de que trata la propiedad industrial e intelectual. Pero además, la competencia se puede ver amenazada por fenómenos tales como: (i) la prácticas restrictivas de la-misma, (ii) el abuso de la posición dominante en el mercado, (iii) el dumping y; (iv) por las actuaciones desleales de los . competidores. La Decisión 486 del 2000, emanada de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre Régimen Común de Propiedad Industrial, protege, entre , . otros intangibles, al nombre comercial y a la marca.

las actuaciones desleales de los . competidores. La Decisión 486 del 2000, emanada de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre Régimen Común de Propiedad Industrial, protege, entre , . otros intangibles, al nombre comercial y a la marca. Frente al primero, .el a'rtículo.190 establece que tiene esa calidad" cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación. social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir', al paso que en el artículo' 191 advierte que -: El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se . . adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o ciel esteblecimiento que lo usa" .. Mientras tanto, las marcas están reguladas en el artículo J 34 indica que "(. .".) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles 7 2015 08380-02de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro", y en el precepto 154 establece que "El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional . competente", al paso que señala los derechos conferidos a su titular, entre ellos, el de su uso

"El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional . competente", al paso que señala los derechos conferidos a su titular, entre ellos, el de su uso exclusivo, estableciendo, además, la facultad de utilizarla en el tráfico económico; la posibilidad de designar los productos o servicios, fijándola en el mismo producto, en su envoltorio o envase; el derecho a introducir en el mercado debidamente identificados con la marca los productos para los que se hubiere registrado y emplearla para efectos publicitarios. Como se logra advertir; el sistema jurídico Andino entiende por marca "cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfiéa. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro", y establece que pueden constituir marca, entre otras: "a). las palabras o combinaciones de palabras; by. las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c). los sonidos y los olores; d). las letras y los números; e). un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f). la forma de los productos, sus envases o envolturas; g). cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores". Por ese mismo sendero, el precepto 135 consagra qué signos no pueden ser registrados

colores; f). la forma de los productos, sus envases o envolturas; g). cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores". Por ese mismo sendero, el precepto 135 consagra qué signos no pueden ser registrados como marcas, sin perder de vista, claro está, que tal régimen de protección legal está engastado dentro de los postulados y principios fijados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). (J' ~ 2. En el caso de esta especie, la actora denuncia que el propietario del { 6establecimiento de comercio RESTAURANTE y COMIDAS RAPIDAS 1-A ha . (¡f' D incurrido en las conductas establecidas en los literales a) y d) del artículo 155 de A\~ la Decisión 486 del 2000 derivadas del uso en su nombre comercial de algunos /fi1 ' G elementos nominativos idénticos a los que componen su marca mixta denominada 8 2015 08380-02RESTAURANTE 1 A 24 HORAS, que está registrada en la Clase 43 de la Versión 10 de la Clasificación Internacional de Niza. Al efecto, sostiene que dicho competidor desarrolla una actividad económica similar a la suya en la ciudad de Villavicencio, donde utiliza en la identificación de su nombre comercial algunos elementos nominativos que son idénticos a los de su marca mixta denominada RESTAURANTE 1 A 24 HORAS, lo cual, según lo expuso, ha generado confusión entre los consumidores, sus clientes y demás personas interesadas en adquirir sus

denominada RESTAURANTE 1 A 24 HORAS, lo cual, según lo expuso, ha generado confusión entre los consumidores, sus clientes y demás personas interesadas en adquirir sus productos y servicios de restauración, toda vez que se trata de una misma actividad y es desarrollada en un mismo entorno geográfico, puesto que ambos establecimientos, el suyo y el del demandado, están ubicados en Villavicencio, con lo cual se tipifica el acto consagrado en el literal a), artículo 259 de la Decisión 486 del 2000.

3. Al encarar la alzada, el Tribunal no podrá sobrepasar los cercos decisorios trazados por el recurrente cuando delimitó sus reparos concretos, ahora desarrollados en esta vista pública, pues así lo prevé el artículo 328 del Código ,

General del Proceso. Por ese sendero, bien pronto se verifica el aserto del juzgador de primer grado, en cuanto negó la protección solicitada respecto del nombre comercial de la actora, fundamentalmente, es preciso decirlo desde ya, porque si bien la falta de contestación a la reforma de la demanda produjo unas consecuencias jurídicas en contra de la parte convocada al ritual judicial (art. 97 CGP), entre ellas, la de "presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión" plasmados en el libelo inaugural, lo cierto es que tal circunstancia no evidencia per se que la actora esté usando su nombre comercial en forma personal, real, efectiva y constante, cual lo advirtió el operador jurídico en la instancia anterior,

circunstancia no evidencia per se que la actora esté usando su nombre comercial en forma personal, real, efectiva y constante, cual lo advirtió el operador jurídico en la instancia anterior, Nótese que el nombre comercial se adquiere, no porel registro, que lo puede tener, sino, más bien, producto de su uso en el mercado, para lo cual es necesario que en esta clase de escenarios el demandante demuestre que comenzó a usar antes que el supuesto infractor el nombre comercial cuya protección reclama en sede judicial, pues de lo contrario no será posible emitir ninguna orden encaminada a protegerle ese intangible. 9 2015 08380-02 .Acorde con la jurisprudencia nacional: "Quien alegue el uso anterior del nombre comercial deberá probar por los medios procesales al alcance de la justicia nacional, ya sea dentro de la etapa administrativa o en el ámbito jurisdiccional 'que el nombre ha venido siendo utilizado con anterioridad (. . .). La simple alegación del uso no habilita al poseedor del nombre comercial para hacer prevalecer sus derechos"! (Se resalta)

4. De otro lado, es preciso destacar que la marca de propiedad de la actora es mixta, habida cuenta que está integrada por unos componentes nominativos y otros figurativos, ya que en ella se incluye una combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, letras, números y una mezcla de colores, cual lo permite el artículo 135 de la Decisión 486 del 2000.

Al efecto, véase cómo tal mencionada marca comercial está conformada por la

símbolos, letras, números y una mezcla de colores, cual lo permite el artículo 135 de la Decisión 486 del 2000. Al efecto, véase cómo tal mencionada marca comercial está conformada por la siguiente denominación 1A RESTAURANTE 24 HORAS Y también por una serie de particulares nominativas y de signos figurativos que la distinguen de cualquier otro establecimiento comercial que tenga por objeto la restauración, preparación Y expendio de alimentes, bebidas y demás productos referidos en la clase 43 versión 10 de la Clasificación Internacional de Niza. Además, en tal signo distintivo (marca mixta) convergen algunos elementos de denominación genérica, cual ocurre con las expresiones descriptivas RESTAURANTE 1A 24 HORAS, sobre los cuales no es posible predicar un uso exclusivo, pues se trata de locuciones que no son susceptibles de ser apropiadas por ninguna persona. Mejor dicho, esas partículas descriptivas son de indicación genérica o de uso común, y por ello, tiene un carácter inapropiable según lo establece el literal f), artículo 135 de la Decisión 486 del 2000, que prohíbe "(. . .) registrar como marcas los signos que consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate". Bajo ese entendido, como el debate aquí presupone una supuesta e indebida apropiación de las expresiones RESTAURANTE 1 A 24 HORAS, tal circunstancia permite concluir que no existe la infracción de los literales a) y d) del

apropiación de las expresiones RESTAURANTE 1 A 24 HORAS, tal circunstancia permite concluir que no existe la infracción de los literales a) y d) del 1 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de noviembre de 2010, Rad.: 11001032400020060010100, Actora: Representaciones Carpi de Venezuela, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno 10 2015 08380-02artículo 155 de la Decisión 486 del 2000, el primero de los cuales faculta al titular de la marca registrada para impedir que cualquier persona aplique o coloque "(. .. .) la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre pro.ductos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos"; y el segundo, a su vez, que lo habilita para prohibir "usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión". Acontece de ese modo, en rigor, porque las expresiones supuestamente infringidas, es decir "RESTAURANTE 1 A 24 HORAS" son genéricas o de uso común y, por tanto, no son susceptibles de ser apropiadas por determinada persona en el mercado, fundamentalmente por las siguientes razones: (i)Porque el término RESTAURANTE está directamente relacionado con la prestación de un servicio concerniente al consumo de alimentos, tanto que así está establecido

las siguientes razones: (i)Porque el término RESTAURANTE está directamente relacionado con la prestación de un servicio concerniente al consumo de alimentos, tanto que así está establecido dentro de la Clase 43 de la Versión 10 de la Clasificación Internacional de Niza. (ii)Porque la expresión 1 A tiene que ver con una distinción que hacen los comerciantes en torno a la calidad del servicio prestado; y (iii)porque la terminología 24 HORAS está referida a la continuidad en la prestación del servicio, lo cual termina por corroborar el carácter genérico y, por tanto, inapropiable de tales expresiones. La conclusión que de todo ello queda, sin duda, es que las antedichas expresiones descriptivas (RESTAURANTE 1 A 24 HORAS) no pueden ser de Uso exclusivo de la actora por el solo hecho de haberlas incluido en una marca registrada ante la autoridad nacional correspondiente, porque tales elementos son más bien comunes y tratan de identificar un servicio, según acontece con la expresión (RESTAURANTE); relievar la calidad, como ocurre con la locución (1 A); Y reflejar la continuidad con que éste se presta, tal cual sucede con la 11 2015 08380-02terminología (24' HORAS), sin que tales caracteres puedan ser predicados únicamente de la labor desplegada por la demandante, pues, inclusive, habrá muchos otros casos en que diversas actividades mercantiles al hacer alusión a la calidad y continuidad del servicio prestado hagan alusión o se identifiquen con las expresiones 1 A Y 24 HORAS.

diversas actividades mercantiles al hacer alusión a la calidad y continuidad del servicio prestado hagan alusión o se identifiquen con las expresiones 1 A Y 24 HORAS. En ese contexto,. al tener en cuenta que el supuesto riesgo de confusión o . de asociación por parte del público entre la información utilizada por la parte demandada para identificar su establecimiento de comercio RE~TAÚRANTE y . COMIDAS RAPIDAS 1-A, y el que aparece inserto en la marca mixta de la demandante se fundamenta sobre la existencia de elementos nominativos comunes que son genéricos y, por tanto, . no apropiables, por carecer de distintividad, ello impide emitir cualquier orden orientada a proteger la exclusividad que sobre ellos se reclama. A propósito, no se olvide que la marca mixta de propiedad de la aclara está conformada también por otros elementos, ya no nominativos, sino más bien figurativos, que, en principio, sí son apropiables, solo que respecto de ellos no se planteó ninguna discusión, lo cual no deja de ser relevante, porque "el registro de ~na marca mixta protege la integridad del conjunto resultante y no sus elementos por seoereao" .. Pero además, el hecho de que la semejanza existente entre el nombre . . comercial y algunos de los elementos que distinguen la carta de comidas y las facturas emitidas por ambos establecimientos de comercio lleven consigo la expresión RESTAURANTE 1 A 24 HORAS es un hecho que pe'r se no indica que se trate de una unidad económica, o que entre ambos exista alguna relación .

RESTAURANTE 1 A 24 HORAS es un hecho que pe'r se no indica que se trate de una unidad económica, o que entre ambos exista alguna relación . comercial, de dependencia o de asociación, cual lo pretende hacer ver la actora, porque es claro que las expresiones en discusión (que son genéricas), son de uso común y, -por tanto, pueden ser empleadas por cualquier empresario que desee ingresar al mercado o posicionar un producto o un servicio en determinado ámbito geográfico, lo cual descarta en este caso el riesgo de confusión o de asociación denunciado. 2 Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. N0 821 del! de agosto de 2002, diseño industrial; BURBUJA VIDEO 2000. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE

LA COMUNIDAD ANDINA.

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5. De otro lado, cabe decir que lo decidido en torno a las fotografías obrantes a Folíos 5, 6 Y 7 de la reforma de la demanda no altera el sentido de la decisión; porque ni está demostrado el uso personal, público, ostensible y continúo del nombre comercial que ostenta la actora sobre el calificativo, cuya usurpación denunció, ni tampoco se probó que sobre las expresiones utilizadas por ambas partes (RESTAURANTE 1 A 24

HORAS), exista un derecho de exclusividad a, favor de la promotora de la presente acción de protección marcaría. Pero además, cabe decir que la existencia de ide