TSDJ VVC SCFL - 500013103004 2015 00318 01-(17-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO SALA CIVIL - FAMILIALABORAL Magistrado Sustanciador GABRIEL MAURICIO REY AMAYA Expediente N° 500013103004 2015 00318 01. Villavicencio, Diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO: Con miramiento en las copias allegadas se desatará la alzada propuesta por el apoderado judicial del demandado Nelson Javier López Gutiérrez, contra el auto del 28 de julio de 2017, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, mediante el cual rechazó de plano la nulidad propuesta.

ANTECEDENTES: Alvaro Garavito Velásquez, a través de apoderado judicial presentó demanda Ejecutiva Hipotecaria contra el señor Nelson Javier López Gutiérrez, con el fin de que se librara mandamiento de pago por la suma de $150.000.000.00 por concepto del capital contenido en la letra de cambio No. LC-2114510875, junto con los intereses de plazo desde el 9 de junio del 2014 al 9 de agosto de 2014, y los intereses moratorios desde que se hizo exigióle la obligación y hasta que se verifique su pago total; así mismo que se decretara el embargo y posterior secuestro de los predios identificados con matrícula inmobiliaria No. 230-13808, No. 230138309, No. 230-138310 y No. 230-138311, sobre los cuales el demandado constituyó

hipoteca abierta y sin límite de cuantía. Con auto del 17 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, libró la orden de apremio en las condiciones solicitadas por la parte demandante. Con escrito del 8 de noviembre de 2015, el demandado manifestó que conocía el presente trámite y que se daba notificado por conducta concluyente delauto mandamiento de pago del 17 de julio de 2015, solicitando junto con la parte demandante la suspensión del proceso hasta el 15 de febrero de 2016, en razón a que estaban celebrando un acuerdo para dar por terminado el proceso. Con auto del 20 de noviembre de 2016, el a quo tuvo por notificado por conducta concluyente al demandado Nelson Javier López Gutiérrez, y ordenó la suspensión del proceso por el término solicitado. Con proveído del 17 de junio de 2016, se reanudó el presente trámite; y posteriormente, como la parte demandante no contestó la demanda y no propuso excepciones, con providencia del 5 de agosto de 2016, el a quo ordenó seguir adelante la ejecución en contra del demandado Nelson Javier López Gutiérrez, ordenando el avalúo y remate de los bienes hipotecados. Con escrito del 06 de julio de 2017, el apoderado de la parte demandada, solicitó se declarara la nulidad del presente trámite en razón a que el proceso se llevó por un trámite diferente al que le correspondía, fundando sus argumentos en que a la demanda presentada el 10 de junio de 2015, se le dio el curso como un proceso con título hipotecario para el cobro de la suma señalada en la letra de cambio acompañada con el libelo inicial, debiendo habérsele dado el trámite de una

que a la demanda presentada el 10 de junio de 2015, se le dio el curso como un proceso con título hipotecario para el cobro de la suma señalada en la letra de cambio acompañada con el libelo inicial, debiendo habérsele dado el trámite de una acción singular o mixta, pues la hipoteca constituida era por la suma de $50.000.000, y la obligación ejecutada era por la suma de $150.000,000, con lo que se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 4o del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la cual de conformidad con lo señalado en el artículo 144 ibídem, resulta insaneable. Con auto del 28 de julio de 2017, el a quo rechazó de plano la nulidad alegada, en razón a que las causales para invocar las nulidades procesales son taxativas, y los fundamentos de la nulidad invocada no se enmarcan en ninguna de las causales contenidas en el artículo 133 del Código General del Proceso, exigencia que debe cumplirse, conforme lo establecen los incisos 1o y 4o del artículo 135 ibídem; máxime que el demandado actúo dentro del proceso, sin que en dicha oportunidad hubiese alegado la presunta irregularidad que aquí pretende seadeclarada. Inconforme con tal decisión, la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por lo que con decisión del 24 de noviembre de 2017 el a quo mantuvo incólume la decisión de instancia y concedió el recurso de alzada que hoy es objeto de estudio por esta Corporación.

CONSIDERACIONES: El artículo 625 del Código General del Proceso en su numeral 4o señala que los procesos ejecutivos al entrar a regir este código se regirían así: ...Los procesos

alzada que hoy es objeto de estudio por esta Corporación.

CONSIDERACIONES: El artículo 625 del Código General del Proceso en su numeral 4o señala que los procesos ejecutivos al entrar a regir este código se regirían así: ...Los procesos ejecutivos en curso, se tramitarán hasta eí vencimiento del término para proponer excepciones con base en la legislación anterior. Vencido dicho término el proceso continuará su trámite conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso. (...) En aquellos procesos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigencia de este código, hubiese precluido el traslado para proponer excepciones, el trámite se adelantará con base en la legislación anterior hasta proferir la sentencia o auto que ordene seguir adelante ¡a ejecución. Dictada alguna de estas providencias, el proceso se seguirá conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso. (..) b) Si no se ha iniciado el trámite de las excepciones de mérito o estuviere en curso, el juez citará a la audiencia prevista en este código para los procesos ejecutivos. (...) c) Si el proceso estuviere a despacho para proferir fallo, el juez lo dictará por escrito dentro del término que estuviere corriendo. ” De igual forma el numeral 5o de la misma disposición establece “No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los

términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones." Cabe precisar que si bien en el presente asunto, el proceso fue iniciado en vigencia del Código de Procedimiento Civil, tal normas regían hasta el vencimiento del término para proponer excepciones, el cual precluyó cinco días después de laejecutoria del proveído del 17 de junio de 2016, mediante el cual se reanudó el proceso ejecutivo, por lo que, a partir de tal momento el trámite debía regirse por las reglas del nuevo estatuto procesal, razón por la cual a la solicitud de nulidad presentada por la parte demandada debió dársele trámite bajos los lineamientos del Código general del proceso, en virtud al numeral 5 artículo 625 ibídem, tal como aconteció en el presente caso. En esta medida, el artículo 133 del Código General del Proceso, norma vigente para el momento en que se presentó la solicitud de nulidad, señala: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. (...) 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del super ior, revive un proceso legal mente

concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. (...) 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. (...) 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. (...) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria, (...) 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. (...) 7 Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. (...) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma a! Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. (...) Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá

practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. Dentro de la referida norma, no está contemplada la causal de nulidad por trámite inadecuado, de ahí que, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 ibídem, cualquier solicitud de nulidad que se invoque por causal distinta a la contenida en la norma antes referida, deber ser rechazada de plano, esto, en razóna que las nulidades son taxativas y los hechos que la soportan deben adecuarse a las causales contenidas en la disposición señalada, disposiciones en las que se fundamentó el a quo para proferir la decisión del 28 de julio de 2017. Aunado a lo anterior, el mismo artículo 133 en su parágrafo señala “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece ”, situación que sucedió en el presente caso, comoquiera que la parte demandada actuó sin alegar la irregularidad que hoy pretende sea declarada a través de este recurso de alzada, pues con escrito 8 de noviembre de 2015, solicitó se tuviera notificado por conducta concluyente, sin que hiciera referencia alguna al vicio que hoy es objeto de estudio. Finalmente, esta Sala considera necesario, advertir que la nulidad alegada por la parte demandante, esto es, tramite inadecuado, contenida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se configuraba en el evento de una suplantación

integral o radical del procedimiento pertinente, y no por la modificación o preterición de alguna de sus parcelas. En este sentido la Corte Suprema de Justicia, precisó: Uno de los más transcendentes episodios de nulidad procesal acontece cuando se incurre en un error de elección sobre el procedimiento aplicable ai caso. De menor entidad son los yerros que se cometen si elegido correctamente el procedimiento, se produce una distorsión en el curso de sus etapas, como cuando se reanuda indebidamente el proceso, se suprimen los segmentos destinados a las pruebas o los alegatos, no se hacen bien las citaciones o hay insuficiencia en la representación. Por disposición del numeral 4o del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el error de elección del procedimiento a seguir genera nulidad insaneable, rasgo que lo distingue de aquel defecto venido de la alteración de alguna de las etapas del proceso, yerro este que en principio tiene vocación de ser purgado. Es doctrina reiterada de la Corte que la causal de nulidad prevista por el cita do numeral 4° del art. 140 del C.P.C., no opera ante cualquier irregularidad de la actuación procesal, sino cuando hay un verdadero y total cambio de las formas propias de cada juicio, es decir, cuando éste se lleva por un procedimiento totalmente distinto del que corresponde, según la ley, cual ocurre cuando 'debiéndose seguir el ordinario se sigue el abreviado o el verbal, o cuando debiéndose seguir uno de éstos se sigue el ordinario, etc., es decir, cuando el rito seguido es uno distinto al que la Ley señala para elrespectivo proceso, no cuando se omite, modifica o recorta alguna de las

etapas de éste...' Por lo tanto, el motivo de invalidez mencionado solo se da cuando hay una sustitución íntegra del procedimiento y no cuando surgen alteraciones de una o varias fases. De allí que esta Corporación haya indicado que las desviaciones en relación con el procedimiento. En esta medida, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre el proceso Ejecutivo Hipotecario y el Ejecutivo Singular, argumentando que su principal diferencia se presenta en el cobro de las obligaciones, en razón a que el proceso Ejecutivo Hipotecario se encuentra respaldado con garantía real y el Ejecutivo Singular con garantía personal. Así en sentencia C-918 de 20011 indicó que: “El proceso ejecutivo singular fue establecido por el legislador para tramitar el cobro de obligaciones que se encuentran respaldadas con garantía personal en que el deudor queda afecto a responder por ellas con la totalidad de su activo patrimonial, sin que el acreedor denominado quirografario pueda gozar de algún derecho preferenciaI respecto de los demás acreedores; y, para el ejercicio de la denominada acción mixta, es decir, aquel proceso donde el acreedor no obstante contar con una garan tía prendaría o hipotecaria que respalda su crédito decide hacer efectiva totalmente la responsabilidad patrimonial del deudor. (...) Los derechos reales de prenda e hipoteca que se otorgan como garantía del cumplimiento de cualquier clase de obligación, llevan implícitos ciertos derechos o prerrogativas como la persecución del bien gravado independientemente de quien sea el titular del derecho de dominio y el de preferencia con relación a los demás acreedores frente al bien gravado. (...) Para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación el acreedor prendario o hipotecario puede acudir a la acción real dirigida contra el bien gravado, sea que éste se encuentre en cabeza del

frente al bien gravado. (...) Para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación el acreedor prendario o hipotecario puede acudir a la acción real dirigida contra el bien gravado, sea que éste se encuentre en cabeza del deudor o de un tercero quien responde por el crédito pero sólo con dicho bien. (...) El proceso ejecutivo con título prendario o hipotecario tiene como propósito básico la venta de los bienes objeto del gravamen a fin de cancelar con su producto las obligaciones en dinero, de ahí que comúnmente se le conozca cómo juicio de venta." Así las cosas, el hecho de que un proceso ejecutivo singular se tramite como hipotecario, no implica la configuración de un trámite inadecuado, en la medida en que la diferencia entre esta clase de procesos es de carácter sustancial más queprocesal, como quiera que uno está respaldado con garantía real y el otro con garantía personal, circunstancia que tiene respaldo en la reforma introducida por el Código General del Proceso, en donde las reglas de procedimiento para los procesos ejecutivos será la misma, independientemente que se trate de un singular o hipotecario.

4. Con ese recorrido argumentativo la clausura no puede ser otra que confirmar lo dispuesto en auto del 28 de julio de 2017. Se condenaráen costas a la parte demandada por la suma de $781,242 2 a favor de la parte demandante, y se liquidaran conforme lo prevé el artículo 366 del C.G.P.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala unitaria Civil - Familia,

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida, con base en las disquisiciones expuestas en las motivaciones.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada por la suma de 781.242, a favor de la parte demandante.

TERCERO: Vuelvan las diligencias al Juzgado de origen, para lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE : Acuerdo 1887 de 2003 emanado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al Sub lite por la fecha de iniciación del pleito, téngase en cuenta que el Acuerdo 10554, rige para los procesos iniciados a partir del 5 de agosto de 2016