TSDJ VVC SCFL - 500013105003 2018 00008 01-(02-03-2018)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL RADICACION: 500013105003 2018 00008 01

ACCIONANTE: BEATRIZ AVELLANEDA MACANA

ACCIONADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES “COLPENSIONES” CLASE DE PROCESO: TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Estudiada y aprobada en ACTA No. 027 DE 2018

MAGISTRADA PONENTE: DELFINA FORERO MEJÍA.

Villavicencio, dos (02) de marzo del dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Decide la Sala, en segunda instancia, la acción de tutela de la referencia. ANTECEDENTES 1. - PETICIÓN DE AMPARO. La señora BEATRIZ AVELLANEDA MACANA, actuando por medio de apoderada judicial, promovió acción de tutela en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOPENSIONES “COLPENSIONES”, pidiendo la protección de su derecho fundamental a la igualdad, el que consideró vulnerado con ocasión de estos hechos: Dijo que el señor ANDRÉS GARIBELLO fue su compañero permanente por casi 36 años, con quien procreó cuatro (4) hijos, hogar que se mantuvo hasta el día 02 de diciembre del 2005, cuando dicho señor falleció. Que los compañeros permanentes adquirieron un inmueble ubicado en la Calle 50 A

Sur No. 43-15 Barrio Porfía de Villavicencio, en donde actualmente reside la tutelante. -. Que el 18 de septiembre del 2017, luego de transcurridos 11 años desde el fallecimiento del causante, la actora solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de sobrevivientes; adujo que la demora en presentar la reclamación obedeció al desconocimiento del derecho que le asiste como compañera permanente sobreviviente. -. Que mediante Resolución No. SUB 242234 del 30 de octubre del 2017, la entidad accionada negó el pago de la prestación solicitada, al considerar que “NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por BEATRIZ AVELLANEDA MACANA, por falta de pruebas suficientes”, situación que no es cierta, pues se adjuntaron las pruebas que corroboraban el tiempo de convivencia de la unión marital de hecho. -. Que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los que fueron resueltos desfavorablemente mediante decisiones notificadas el 23 de noviembre y 14 de diciembre del 2017, en las cuales la entidad accionada no analizó los documentos que aportó para demostrar la convivencia con su compañero permanente, menos aún, cuando, en el trámite no obró prueba en contrario que acreditara que el causante se “perdió o desapareció de la vida de la pareja”.Con tales argumentos pidió que se ordene a COLPENSIONES reconocerle la

indemnización sustitutiva de sobrevivientes peticionada, mediante la correspondiente resolución. 2. - PRONUNCIAMIENTO DE COLPENSIONES. Señaló que no es competencia del Juez Constitucional hacer un análisis de fondo de la pretensión planteada por la actora, pues ésta tiene otros mecanismos judiciales para la protección de sus intereses. Que en el caso particular, la accionante pretende desnaturalizar la acción constitucional, al aspirar que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del Juez ordinario, competente para resolver el asunto. Pidió que se declare improcedente la acción de tutela contra el Fondo de Pensiones. 3. - FALLO IMPUGNADO. Mediante sentencia, del 26 de enero del 2017, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, negó el amparo solicitado al considerar que la acción de tutela no era la senda para debatir lo concerniente al reconocimiento de prestaciones en materia pensional, sumado a que no se advirtió la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no se demostró la afectación al mínimo vital de la accionante, ni que ésta sea un sujeto de protección especial constitucional. 4. - IMPUGNACIÓN. La parte actora solicitó revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, conceder el amparo solicitado en el libelo tutelar inicial, toda vez que a su parecer la acción de tutela procede como mecanismo residual para evitar que COLPENSIONES pretenda quedarse con unos dineros

que no le pertenecen y así incrementar su patrimonio injustificadamente, aunado a la situación especial en la que se encuentra la accionante, quien no cuenta con un empleo formal, para garantizar su bienestar. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un excepcional mecanismo de defensa de los derechos4 constitucionalmente previstos como fundamentales, que se puede ejercer cuando tales derechos son vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad pública, o de un particular en los casos taxativamente señalados por el legislador, bajo la condición de que el afectado no disponga de otr o mecanismo eficaz para su protección, a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Política de Colombia). Son de la esencia de la tutela, la subsidiariedad y la inmediatez. En virtud de la subsidiariedad, el citado mecanismo constitucional sólo procede en aquellos eventos en que no exista otro medio de defensa judicial idóneo para la defensa .de los derechos del actor, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. La inmediatez exige que la acción se interponga en un término razonable, para que la protección constitucional atienda los fines para los cuales fue establecida, la cual debe ser ponderada en cada caso concreto.

PROBLEMAS JURÍDICOS.

Se verificará ¿si en este asunto se atiende el requisito de la subsidiariedad, propio de la naturaleza de la acción de tutela? De cumplirse lo anterior, tendrá que examinarse ¿si procede la acción de

tutela, para ordenar a COLPENSIONES efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes que reclama la señora BEATRIZ AVELLANEDA MACANA?

RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS.

1. - CARÁCTER SUBSIDIARIO Y RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE

TUTELA. PERJUICIO IRREMEDIABLE.

Para que sea viable la acción de tutela, es necesario que lo solicitado sea susceptible de ser conocido por esta vía excepcional, puesto que conforme al artículo 86 de Ja Constitución Política, la acción constitucional de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,5 salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que le sea dado al Juez de tutela, atribuirse facultades o ejercer competencias que la Constitución o la Ley hayan asignado a otros funcionarios o ramas del poder público. Por consiguiente, la acción de tutela se torna improcedente, cuando se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como mecanismos idóneos y eficaces para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos les han sido vulnerados, habida consideración, que es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por el cual, se reitera, no se pued e utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. En la Sentencia T-043/07, la Corte Constitucional recordó la doctrina que debe

aplicarse para la acreditación de la inminencia de un PERJUICIO IRREMEDIABLE, en la cual, dijo: “5.2. En lo relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una doctrinaconstitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que^ (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa d el daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adec uadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.” (Negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional, en Sentencia T-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, precisó sobre el perjuicio irremediable: “Adicionalmente, en caso de que el medio judicial sí fuere eficaz e idóneo, el juez de tutela ha de estudiar si procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, lo cual a su vez exige la presencia de un perjuicio irremediable. Éste

se caracteriza por ser un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza “que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño”, y de tal magnitud que hiciere impostergable la tutela. Al respecto, la Corte acudió a los criterios desarrollados en la sentencia T-225 de 1993 y que han sido reiterados por la Corte: “Esta Corporación ha considerado desde sus primeras decisiones que el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra. En relación con este asunto, la Corte se ha pronunciado en estos términos: ‘Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir deese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo

transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de lo s derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de . lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” 2. - CASO CONCRETO. Para la Sala, la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora BEATRIZ AVELLANEDA MACANA, se torna improcedente por falta del requisito de subsidiariedad propio de esta acción constitucional, ante la existencia de otros mecanismos idóneos de defensa judicial para la protección de sus intereses, ante lo cual procede confirmar la sentencia impugnada. La anterior conclusión se basa en las apreciaciones de orden fáctico y jurídico siguientes: ■ Según las declaraciones extrajucio rendidas por los señores(as) SOLEDAD AMADO CAMACHO, ARNULFO RAMOS RODRÍGUEZ, ALBERTO RICO PATINO, MARGARITA ULABARRI, JAIME ALBERTO GARIBELLO AVELLANEDA y por la misma accionante, ante las Notarías Primera y Cuarta del Circulo de Villavicencio y Notaría Única de Acacias (Meta), respectivamente, el causante ANDRÉS GARIBELLO convivió con la señora BEATRIZ

AVELLANEDA MACANA, en unión marital, durante 25 o 27 años aproximadamente, compartiendo lecho y mesa hasta la fecha de su fallecimiento, unión en la que se procrearon cinco (5) hijos de nombres JAIME ALBERTO, NELLY JHOANA, ANDRÉS YESID, JHON ALEXANDER y DIANA PAOLA GARIBELLO AVELLANEDA (folios 20 a 24 y 46 a 48 C.1).El señor ANDRÉS GARIBELLO falleció por causas naturales el 02 de diciembre del 2005, a la edad de 61 años, en la ciudad de Villavicencio (folio 49 C.1). El 18 de septiembre del 2017, la señora BEATRIZ AVELLANEDA MACANA, presentó solicitud prestaciones económicas ante COLPENSIONES, para que dicha entidad le reconociera y pagara la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente (folios 10 a 13 C.1). Mediante Resolución Radicado No. 2017-9846181 SUB 242234 del 30 de octubre del 2017, la doctora ZARETH ALEXANDRA CORREA CALDERÓN, Subdirectora de Determinación IX (A) de COLPENSIONES, negó el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de Pensión de Sobrevivientes del afiliado GARIBELLO ANDRÉS, con el siguiente argumento: “...NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Beatriz Avellaneda Macano, una vez

analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa. Se estableció que no hay pruebas suficientes que confirmen la convivencia del señor Andrés Garibello y la señora Beatriz Avellaneda Macano, desde el mes de Junio 1981 hasta el 02 de Diciembre 2005, fecha de fallecimiento del causante, puesto que la solicitante no aportó pruebas fehacientes como fotografías, pertenencias, historia clínica e información de familiares del causante, pues lo únicos que aseguran la convivencia de la pareja implicada, son los aportados por la señora Beatriz...”(íolios 26 a 28 C.1) La accionante, actuando mediante apoderada judicial, presentó el 14 de noviembre del 2017, recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, afirmando que las pruebas aportadas eran suficientes para acreditar la convivencia de su poderdante con el causante, razón por la cual consideró procedente que se expidiera una nueva resolución de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de sobrevivientes (folios 29 a 31 C.1).Por medio de las Resoluciones de Radicados No. 201712001637 SUB 264600 del 23 de noviembre del 2017 y No. 2017-12001637-02 SUB 22597 del 11 de diciembre del 2017, suscritas por la doctora CAROLINA RESTREPO CALDERÓN, Subdirectora de Determinación IX (A) de COLPENSIONES y por la doctora MALKY KATRINA

FERRO AHCAR, Directora de Prestaciones Económicas (Ad Floc) de COLPENSIONES, respectivamente, se resolvieron desfavorablemente los recursos presentados por la actora, confirmándose la negativa del reconocimient o prestacional, por considerar que la peticionaria no demostró de manera fehaciente la convivencia de compañeros permanentes con el fallecido. Tales decisiones se notificaron personalmente a la accionante, prueba de ello es que fueron aportadas por ésta con el escrito tutelar (folios 33 a 40 C.1). En vista de ello, pretende la parte actora que por vía de tutela se ordene a COLPENSIONES, reconocer y pagar la Indemnización Sustitutiva de Pensión de Sobrevivientes. Para la Sala, la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora BEATRIZ AVELLANEDA MACANA deviene improcedente, toda vez que desatiende el requisito de subsidiariedad propio de esta acción de tutela, pues dado su carácter residual, no puede utilizarse como medio procesal alterno para res olver controversias suscitadas en reclamaciones de indemnizaciones sustitutivas en materia pensional, pues la actora cuenta con mecanismos judiciales idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, esto es, tiene la posibilidad de iniciar un proceso Ordinario ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, o presentar una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dependiendo de la calidad del causante (empleado público, trabajador oficial o independiente), para que previo recaudo y análisis

probatorio, se determine la viabilidad del reconocimiento y pago de la prestación que reclama. El amparo constitucional deprecado tampoco procede en el asunto bajo examen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por no haberse comprobado los presupuestos jurisprudenciales que advierten su causación, máxime cuando la actora no demostró ser un sujeto de especial protección constitucional, ni la afectación de su mínimo vital, derecho al que únicamente hizo alusión en el acápite de “DERECHO VIOLADO” de su solicitud de amparo constitucional, sin allegar soporte probatorio alguno de talcircunstancia; por el contrario, de los hechos de la tutela se puede inferir que desd e la muerte del señor GARIBELLO, la tutelante ha subsistido por más de doce (12) años sin la prestación económica solicitada, la que es de aclarar, no corresponde a la pensión de sobrevivientes sino a la indemnización sustitutiva de ésta, lo que desestima la urgencia de su reclamación y, por ende, la afectación a sus derechos fundamentales. • Finalmente, en lo que tiene que ver con la vulneración del derecho a Ja igualdad, para esta Colegiatura no es posible establecer la situación de desigualdad de trato necesaria para analizar su afectación 1 , por cuanto no se comprobó la existencia de un caso similar al de la actora, susceptible de ser contrastado, razón por la cual no procede su protección constitucional. Todo lo expuesto lleva necesariamente a declarar la improcedencia de la presente solicitud de tutela, por falta del requisito de subsidiariedad (artículo 6 o del Decreto 2591 de 1991), ante lo cual tendrá que confirmarse la sentencia de tutela proferida en primera instancia.

CONCLUSIONES

presente solicitud de tutela, por falta del requisito de subsidiariedad (artículo 6 o del Decreto 2591 de 1991), ante lo cual tendrá que confirmarse la sentencia de tutela proferida en primera instancia. CONCLUSIONES Con fundamento en lo considerado, se confirmará la sentencia impugnada. Se dispondrá la notificación de esta decisión a las partes, por el medio más eficaz para tal fin. Se enterará de lo resuelto al Juzgado de primer grado, para lo de su competencia. Y se ordenará la remisión de esta actuación a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. En consecuencia, la SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el día 26 de enero del 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, por las razones señaladas en la parte motiva.

1 Sentencia C-178 de 2014SEGUNDO. NOTIFÍQUESE esta determinación a las partes, por el medio más eficaz para tal fin. ) TERCERO. ENTÉRESE de lo aquí resuelto, al Juzgado de primer grado, para lo de su competencia. CUARTO. REMÍTASE oportunamente el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para la eventual revisión de la decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Original Firmado)

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada (Original Firmado)

GABRIEL MAURICIO REY AMAYA

Magistrado (Original Firmado)

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

MagistradoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL RADICACIÓN: 500013105003 2018 00008 01

ACCIONANTE: BEATRIZ AVELLANEDA MACANA

ACCIONADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES “COLPENSIONES”

CLASE DE PROCESO: TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Estudiada y aprobada en ACTA No. 027 DE 2018

MAGISTRADA PONENTE: DELFINA FORERO MEJÍA.

Villavicencio, veintisiete (27) de febrero del dos mil dieciocho (2018). T v - ü ¡ O ' v ASUNTO Decide la Sala, en segunda instancia, la acción de tutela de la referencia. ANTECEDENTES 1.- PETICIÓN DE AMPARO. La señora BEATRIZ AVELLANEDA MACANA, actuando por medio de apoderada judicial, promovió acción de tutela en

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

DEL PODER PÚBLICOcontra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE