TSDJ VVC SCFL - 500013105003 2018 00406 01-(11-10-2018)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL RADICACIÓN: 500013105003 2018 00406 01

ACCIONANTE: VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE

ACCIONADAS: - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES “COLPENSIONES”

- MUNICIPIO DE ACACÍAS “META” CLASE DE PROCESO: TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Estudiada y aprobada en ACTA No. 150 DE 2018

MAGISTRADA PONENTE: DELFINA FORERO MEJÍA.

Villavicencio, once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Decide la Sala en segunda instancia, la acción de tutela de la referencia. ANTECEDENTES 1.- PETICIÓN DE AMPARO. El señor VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela para obtener la protección constitucional de sus derechos2 fundamentales a la igualdad, salud, vida, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados con ocasión de los hechos que a continuación se sintetizan: -. Dijo que nació el día 26 de abril de 1948 y que cuenta a la fecha con 70 años de edad; que empezó a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones cuando prestó el servicio militar obligatorio entre el 13 de agosto de 1967 y el 15 de agosto de 1969;

que, del 18 de junio de 1973 al 25 de agosto de 1973, trabajó para el señor JAIME BELTRÁN y realizó sus aportes a pensión a COLPENSIONES. -. Que para el año 1995 fue nombrado por concurso en el cargo de Celador Grado 01 Código 605 del MUNICIPIO DE ACACÍAS (META); no obstante, a través del Acuerdo 052 del 21 de octubre del 2002, el Concejo Municipal facultó al Alcalde para reestructurar la administración central, por lo que su cargo fue suprimido en virtud de los Decretos 254, 255, 256 y 257 del 22 de noviembre del 2002, actos administrativos que fueron declarados nulos mediante Sentencia proferida el 06 de marzo del 200 8 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, en la que a su vez se declaró para todos los efectos legales y prestacionales que “no ha existido solución de continuidad en la relación laboral de VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE con el Municipio de Acacias Meta” , decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta el 08 de marzo del 2011. -. Refirió que el MUNICIPIO DE ACACÍAS (META), en cumplimiento de la anterior decisión judicial, pagó a COLPENSIONES los aportes dejados de cancelar en el tiempo en el que fue retirado del servicio, lo que quiere decir, que para todos los efectos prestacionales debe entenderse que ha laborado de forma continua e ininterrumpida para el referido ente territorial desde el 11 de octubre de 1995 hasta la fecha.

-. Consideró que en su historia laboral no se ven reflejadas las semanas cotizadas en el período comprendido entre el 1º de enero de3 2013 y el 30 de abril del 2011, porque según el Fondo de Pensiones accionado, ese lapso fue cancelado de forma extemporánea. -. Que el día 26 de septiembre del 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación que le fue negada mediante Resolución GNR 378517 del 13 de diciembre del 2016, por no acreditar el requisito mínimo de semanas cotizadas, decisión que recurrió en reposición, recurso que se rechazó por extemporáneo a través de la Resolución GNR 3857 del 06 de enero del 2017, acto administrativo en el que se precisó, además, que pese a contar con la edad, en toda su vida laboral solo había cotizado un total de 887 semanas, lo cual le impedía acceder al beneficio pensional reclamada. -. Que contra la Resolución GNR 3857 de 2017, presentó recurso de apelación, el cual fue desatado de manera desfavorable mediante Resolución DIR 1111 del 9 de marzo del 2017, la cual sustentó señalando “…Los ciclos del 2002/12 a 2011/05 fueron cancelados por el MUNICIPIO DE ACACÍAS, de forma extemporánea, fecha para la cual no tiene relación laboral con dicho empleador, ni existe afiliación a COLPENSIONES, razón por la cual no contabilizan en la Historia Laboral, y se sugiere requerir al empleador copia de la liquidación de la reserva

actuarial con pago expedida por el ISS o COLPENSIONES en caso de no contar con los soportes mencionados el empleador deberá solicitar el cálculo actuarial… de dichos aportes, para que le sean aplicados en la Historia Laboral” , argumento que considera vulnerador de los derechos fundamentales de los cuales depreca su protección. Con tales argumentos, solicitó que se ordene a COLPENSIONES que le reconozca y pague la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, dejar sin efecto las Resoluciones GNR 378517 del 13 de diciembre del 2016 y GNR 3857 del 06 de enero del 2017, debiendo incluir en su historia laboral el período del servicio militar que prestó desde el 13 de agosto de 1967 al 15 de agosto de 1969 y corregir dicha historia en el tiempo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del 2002. Asimismo, ordenar al MUNICIPIO DE ACACÍAS, realizar el pago de la reserva actual de los aportes con pago4 extemporáneo durante el lapso de diciembre del 2012 (sic) a mayo del 2011. 2.- PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE ACCIONADA. 2.1.- LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” consideró que la acción de tutela se torna improcedente ante la existencia de otros medios de defensa para la protección de los intereses del actor. Indicó que el día 23 de septiembre de 2016, el actor solicitó el

reconocimiento y pago de una pensión de vejez, prestación negada mediante Resolución GNR 3785717 del 13 de diciembre de 2016, por no acreditar los requisitos mínimos para causar el derecho en aplicación del régimen de transición y la Ley 797 de 2003, decisión que recurrió en reposición el día 30 de diciembre del 2016, el cual fue rechazado por extemporáneo con Resolución GNR 3857 del 06 de enero del 2017. Que el día 27 de enero del 2017, el tutelante interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el que fue resuelto mediante Resolución DIR 1111 del 9 de marzo del 2017, confirmándose en todas sus partes la resolución recurrida. Posteriormente, el día 28 de marzo del 2017 el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la última Resolución, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los aportes realizados de diciembre de 2002 a abril de 2011, disensos que fueron rechazados por improcedentes a través de la Resolución SUB 50395 del 02 de mayo del 2017, por estar agotada la vía gubernativa. Que el día 7 de junio de 2018, el accionante pidió la corrección de su historia laboral, solicitud que fue atendida de fondo mediante Oficio del 25 de julio del 2018; que si el actor está en desacuerdo con las decisiones adoptadas por la entidad, debe agotar los procedimientos5 administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su

prestación por vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial, lo cual no acontece en el presente asunto. Pidió, en consecuencia, declarar improcedente la presente acción constitucional. 2.2.- EL MUNICIPIO DE ACACÍAS (META) guardó silencio. 3.- FALLO IMPUGNADO. Mediante sentencia del 04 de septiembre del 2018, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, concedió el amparo constitucional deprecado por el actor, al considerar que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, atendiendo a que el actor es una persona de la tercera edad, razón por la cual ordenó a COLPENSIONES que dentro del término de los cinco (05) días siguientes a su notificación, emita un nuevo acto administrativo en el que contabilice los ciclos de diciembre de 2002 a mayo de 2011 cancelados por el Municipio de Acacías y, con base en éstos y en los demás períodos reconocidos, defina si es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante. 4.- LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la decisión, COLPENSIONES la impugnó. Afirmó que el A quo desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que el accionante cuenta con otros medios ordinarios para la defensa de sus intereses, sin que sea competencia del Juez Constitucional realizar un análisis de fondo frente al reconocimiento de la pensión de vejez y la inclusión de tiempos en la

historia laboral, pues ello desnaturalizaría la acción de tutela, la cual se caracteriza por ser un trámite residual y subsidiario, razón por la cual debe revocarse la orden de tutela y en su lugar, declararse improcedente el amparo superior peticionado.

CONSIDERACIONES6

La acción de tutela es un excepcional mecanismo de defensa de los derechos constitucionalmente previstos como fundamentales, que se puede ejercer cuando tales derechos son vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad pública, o de un particular en los casos taxativamente señalados por el legislador, bajo la condición de que el afectado no disponga de otro mecanismo eficaz para su protección, a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Política de Colombia). Para que sea viable la acción de tutela, es necesario que lo solicitado sea susceptible de ser conocido por este medio, pues como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política, estableció que la acción constitucional de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto al Juez de tutela no le es dado atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la ley a otra de las ramas del poder público, pues con ello se modifican las reglas de competencia, por fuera del marco legal establecido.

PROBLEMA JURÍDICO.

Se analizara ¿si procede ordenar a COLPENSIONES, vía de tutela,

corregir la historia laboral del tutelante, señor VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE, en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el citado señor, como sujeto de especial protección constitucional? RESPUESTA AL ANTERIOR PROBLEMA JURÍDICO. 1.- DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA. Por disposición del inciso tercero, artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario. No obstante, el presupuesto de subsidiariedad que rige la7 acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto, razón por la cual en aquellos eventos en los que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedencia: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio 1 . Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres

cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos 2 . 2.- DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental (artículos 48 y 49 de la Carta Política), por tanto, irrenunciable, siendo el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La Corte Constitucional ha concluido que la seguridad social adquiere el status de fundamental, por relacionarse directamente con los bienes protegidos y, por tanto, su efectividad se deriva de las siguientes características: “ (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con

1 Sentencia T-084 del 5 de marzo del 2018 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado 2 Sentencias T-163 de 2017, T-328 de 2011, T-456 de 2004, T-789 de 2003, T-136 de 2001, entre otras.8 su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este

sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales” 3 . 3.- CASO CONCRETO. Para la Sala, la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE está llamada a prosperar, como lo determinó el A quo , por estas razones:  Según aparece en la solicitud de tutela y en diversos documentos obrantes en este expediente, el señor VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE nació el 26 de abril de 1948, por lo que a la fecha tiene 70 año de edad.  Mediante Sentencia proferida el 06 de marzo del 2008 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por el Alcalde Municipal de Acacías (Meta), por medio de los cuales realizó el proceso de reestructuración del sector central y descentralizado de la administración municipal y se condenó al referido Municipio a reintegrar al tutelante al cargo de Celador Código 605, Grado 01(03) que ocupaba antes de su vinculación, o a uno de mejor categoría, y al pago de todos los sueldos,

aumentos y emolumentos, cesantías y demás prestaciones dejadas de percibir, declarando que para todos los efectos legales y prestacionales “no ha existido solución de continuidad en la relación laboral de VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE con el Municipio de Acacias - Meta” . Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta el 08 de marzo del 2011 (folios 23 a 52 C.1).

3 Sentencias T-046 de 2016, T-235 de 2010 y T-414 de 20099  El 23 de septiembre de 2016 el actor solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación negada mediante Resolución GNR 3785717 del 13 de diciembre de 2016, por no acreditar el requisito mínimo de semanas cotizadas para causar el derecho en aplicación del régimen de transición y la Ley 797 de 2003, decisión que controvirtió a través de recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo a través de la Resolución GNR 3857 del 06 de enero del 2017 (folios 208 a 218 vto. C.1).  El 27 de enero del 2017 el tutelante interpuso recurso de apelación contra la Resolución GNR 3857 del 2017, el que fue resuelto de manera desfavorable con Resolución DIR 1111 del 9 de marzo del 2017, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes el acto administrativo cuestionado, aduciendo que el afiliado reúne el requisito de la edad más no el de semanas cotizadas, pues requiere un total de 1.300 y solo tiene acreditadas 899 semanas (folios 219 a 222 C.1).  Posteriormente el actor interpuso los recursos de reposición y en

afiliado reúne el requisito de la edad más no el de semanas cotizadas, pues requiere un total de 1.300 y solo tiene acreditadas 899 semanas (folios 219 a 222 C.1).  Posteriormente el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la última resolución citada, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los pagos realizados entre diciembre de 2002 y abril de 2011, reclamación que fue rechazada por improcedente a través de la Resolución SUB 50395 del 02 de mayo del 2017, en la que COLPENSIONES nuevamente negó el reconocimiento pensional, al considerar que “… el afiliado cumple con el requisito de edad, por cuanto al 31 de julio de 2010 contaba con más de 60 años de edad, sin embargo, no cumple con el requisito mínimo de semanas o tiempo de servicios por cuanto las semanas cotizadas por el solicitante durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 26 de abril de 1988 y el 26 de abril de 2008, que es cuando cumple los 60 años de edad, corresponden a la cantidad de 374 semanas de cotización, siendo necesarias 500 semanas efectivamente cotizadas; de igual manera el solicitante no acredita 1,000 semanas cotizadas, requiriéndose para efectuar el reconocimiento de una pensión de vejez a la luz del Decreto 758 de10 1990, cumplir con ambos requisitos: de edad y tiempo…” (folios 224

a 227 vot C.1).  El 07 de junio del 2018, el tutelante presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez y de cobro de dineros dejados de cotizar por su empleador, la cual fue resuelta por el Fondo de Pensiones accionado con Oficio BZ2018_66056342225812 del 25 de julio del 2018, en el cual le informó: “Verificadas las bases de datos de COLPENSIONES, los ciclos 199801 a 199812, solicitados con el empleador ALCALDÍA ACACÍAS META, se encuentran acreditados correctamente en su historia laboral… Verificadas las bases de datos de COLPENSIONES, los ciclos 200201 a 200211, solicitados con el empleador ALCALDÍA ACACÍAS META, se encuentran acreditados correctamente en su historia laboral. En cuanto al ciclo 200212, fueron cancelados por el empleador de forma extemporánea en 201510, fecha para la cual no tiene relación laboral con dicho empleador… Le informamos que los ciclos 200301 a 201104, fueron cancelados por el empleador de forma extemporánea en 201510, fecha para la cual no tiene relación laboral con dicho empleador, razón por lo cual los ciclos solicitados no se contabilizan en la Historia Laboral; para solucionar dichas inconsistencia le sugerimos requerir al empleador copia de la afiliación con el ISS y/o copia de la liquidación de la reserva actuarial...” (folios 152 a 167 y 229 vto C.1).  Afirma COLPENSIONES en su impugnación, que no ha vulnerado

derecho fundamental alguno del actor, toda vez que ha atendido de manera oportuna, cada una de las solicitudes de reconocimiento pensional y los requerimientos de inclusión de tiempos en la historia laboral efectuados por el mismo, sin que pueda el accionante acudir a la acción de tutela para que se reconozca esa clase de pretensiones, pues tiene a su disposición los medios ordinarios de defensa que le ofrece el ordenamiento jurídico para la protección de sus intereses.11  Para la Sala, contrario a lo considerado por COLPENSIONES, procede conceder el amparo superior solicitado por el accionante, pues se trata de una persona de la tercera edad (70 años), sujeto de especialísima protección constitucional, merecedor de un trato preferente, más aún cuando es evidente la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social del actor, puesto que de manera injustificada la entidad accionada se ha rehusado a incluir en su historia laboral los ciclos de diciembre de 2002 a mayo de 2011, cancelados por el MUNICIPIO DE ACACÍAS (META) en cumplimiento a la orden emitida en la Sentencia de fecha 06 de marzo del 2008, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, confirmada el 08 de marzo del 2011 por el Tribunal Administrativo del Meta, sin que la extemporaneidad del pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, puede traducirse en un perjuicio para el afiliado tutelante y mucho menos, impedirle consolidar su derecho pensional de cumplir con las demás exigencias previstas en el régimen especial que le es aplicable, comoquiera que los recursos que soportarían el reconocimiento prestacional se encuentran en poder de la Administradora de Pensiones accionada. Tampoco puede obstaculizar el reconocimiento pensional, la

en el régimen especial que le es aplicable, comoquiera que los recursos que soportarían el reconocimiento prestacional se encuentran en poder de la Administradora de Pensiones accionada. Tampoco puede obstaculizar el reconocimiento pensional, la presunta omisión del MUNICIPIO empleador del afiliado tutelante, en cancelar a COLPENSIONES la reserva o cálculo actuarial de los aportes cubiertos extemporáneamente y en virtud de la referida orden judicial, por cuanto a dicho Fondo es al que corresponde, adelantar el respectivo cobro, acudiendo a los mecanismos que la ley le otorga.  Así, esta Corporación confirmará la sentencia de tutela impugnada, en tanto concedió el amparo constitucional a la seguridad social del señor VÍCTOR JULIO ÁLVAREZ CASCANTE y ordenó la corrección de la historia laboral con la inclusión de los ciclos cancelados de manera extemporánea por su empleador, MUNICIPIO DE ACACÍAS (META); no obstante no12 analizará lo concerniente al reconocimiento de la pensión deprecada: (i) porque el accionante, quien actúa por medio de apoderado judicial, no impugnó la providencia cuestionada en ese sentido, lo que quiere decir que se encuentra satisfecho con la orden impartida y, (ii) porque hace parte de la protección constitucional concedida, el que COLPENSIONES emita un nuevo acto administrativo dentro del término de cinco (5) días, en el cual contabilice no solo las 904 semanas ya reconocidas al

tutelante (251 a 258 C.1), sino además, la totalidad de los ciclos de cotización que había excluido y que mediante sentencia judicial contenciosa administrativa se le ordenó incluir (de diciembre de 2002 a mayo de 2011), para luego determinar de manera definitiva el cumplimiento del requisito temporal que encontraba no atendido frente a la pensión de vejez reclamada por el actor. CONCLUSIONES Con fundamento en lo considerado, se confirmará la sentencia impugnada. Se dispondrá la notificación de esta decisión a las partes, por el medio más eficaz para tal fin. Se enterará de lo resuelto al Juzgado de primer grado, para lo de su competencia. Y se ordenará la remisión de esta actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. En consecuencia, la SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:13

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el día 04 de septiembre del 2017, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, por las razones señaladas en la parte motiva. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE esta determinación a las partes, por el medio más eficaz para tal fin. TERCERO. ENTÉRESE de lo aquí resuelto al Juzgado de primer grado, para lo de su competencia. CUARTO. ENVÍESE esta actuación a la Honorable Corte Constitucional, para la eventual revisión de la decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Original Firmado)

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada (Original Firmado)

CUARTO. ENVÍESE esta actuación a la Honorable Corte Constitucional, para la eventual revisión de la decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Original Firmado)

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada (Original Firmado)

HOOVER RAMOS SALAS

Magistrado (Con ausencia injustificada)

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Magistrado