TSDJ VVC SCFL - 500013105003 2018 00480 01-(25-09-2018)-1

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL RADICACiÓN: 50001310500320180048001

ACCIONANTE: VíCTOR GABRIEL ROBINS

ACCIONADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES "COLPENSIONES" CLASE DE PROCESO: TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Estudiada y aprobada en ACTA No. 139 DE 2018

_-

~ MAGISTRADA PONENTE: DELFINA FORERO MEJíA.

Villavicencio, veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Decide la Sala en segunda instancia, la acción de tutela de la referencia.

1ANTECEDENTES

1.- PETICiÓN DE AMPARO.

El señor VíCTOR GABRIEL ROBINS, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela para obtener la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, presuntamente vulnerados por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", con ocasión de los hechos que a continuación se sintetizan: -. Dijo que nació el día 24 de marzo de 1933 y que cuenta a la fecha con 84 años de edad; que durante su vida laboral, fue afiliado al ISS

en el régimen de prima media con prestación definida, administrado -">, actualmente por el fondo de pensiones accionado. -. Que mediante dictamen No. 2017215144GG del 09 de mayo de12017, COLPENSIONES le determinó una pérdida de capacidad laboral del 61.88%, con fecha de estructuración del 18 de octubre de 1988, habiendo cotizado antes de dicha fecha un total de 658.15 semanas. -. Que el 13 de junio del 2017 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen no profesional, prestación que le fue negada por COLPENSIONES mediante Resolución SUB 122568 del 11 de julio del 2017, argumentando que ya le había sido reconocida indemnización sustitutiva por vejez, decisión que recurrió en apelación, pero fue confirmada con Resolución DIR 20135 del 09 de noviembre de12017. -. Que su estado de salud y su avanzada edad le impiden acudir a un extenso proceso ordinario laboral para obtener el reconocimiento del derecho pensional que reclama, situación que torna procedente el amparo constitucional como mecanismo transitorio. , Con tales argumentos, solicitó ordenar a COLPENSIONES que realice de manera definitiva el reconocimiento y pago de la pensión de 2invalidez, por reunir los requisitos contemplados en el artículo 5 del Decreto 3041 de 1996, modífícado por el Decreto 323 de 1984 (sic).

2.- PRONUNCIAMIENTO DE COLPENSIONES.

Consideró que la acción de tutela se torna improcedente ante la existencia de otros medios de defensa para la protección de los

intereses del actor. Señaló que el Instituto de Seguros Social "ISS", reconoció indemnización sustitutiva al actor, con un pago único de $1'097.817 conforme a las semanas que cotizó Sistema General de Pensiones; que mediante Resolución No. GNR 236392 del 19 de septiembre del 2013, se negó la reliquidación de dicha indemnización y con Resolución No. GNR 281000 del 11 de agosto del 2014, se negó nuevamente la indemnización de la pensión de vejez. Resaltó que mediante Resolución SUD 122568 del11 dejulio de 2017, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por el accionante, decisión que fue confirmada con Resolución DIR 20135 del 9 de noviembre del 2017, actos administrativos que gozan de plena legalidad, pues no han sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Pidió, en consecuencia, declarar improcedente la presente acción constitucional.

3.- FALLO IMPUGNADO.

Mediante sentencia del 28 de agosto del 2018, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, concedió el amparo constitucional deprecado por el actor, al considerar que se trata de un sujeto de especial protección constitucional atendiendo su avanzada edad y estado de discapacidad, razón por la cual ordenó a COLPENSIONES que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, procediera a reconocerle, a partir de la fecha, la

,.1pensión de invalidez en cuantía no inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, precisando que el demandante debía iniciar dentro de los cuatro (04) meses siguientes el proceso ordinario correspondiente ante el Juez natural, para que éste resuelva de manera definitiva sobre la procedencia del derecho pensional del accionante.

4.- LA IMPUGNACiÓN.

Inconforme con la decisión, COLPENSIONES la impugnó. Insistió en que la presente solicitud de amparo superior adolece del requisito de subsidiariedad propio de esta acción, toda vez que el actor cuenta con otras sendas ordinarias para obtener el derecho que reclama, en las que puede atacar la legalidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento pensional, máxime cuando no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención transitoria del Juez de tutela, razón por la cual debe revocarse la protección constitucional concedida y negarse lo pretendido por improcedente. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un excepcional mecanismo de defensa de los derechos constitucionalmente previstos como fundamentales, que se puede ejercer cuando tales derechos son vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad pública, o de un particular en los casos taxativamente señalados por el legislador, bajo la condición de que el afectado no disponga de otro mecanismo eficaz para su protección, a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Política de

Colombia). Para que sea viable la acción de tutela, es necesario que lo solicitado sea susceptible de ser conocido por este medio, pues como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política, estableció que la acción constitucional de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga 4de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto al Juez de tutela no le es dado atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la ley a otra de las ramas del poder público, pues con ello se modifican las reglas de competencia, por fuera del marco legal establecido. Asi, no es procedente el ejercicio de la tutela, cuando se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, habida consideración que es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, motivo por el cual, se reitera, no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia, constituyendo excepción a lo indicado, aquellos eventos en que el amparo constitucional se requiere para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede como mecanismo transitorio. PROBLEMAS JURíDICOS. ¿Procede ordenar a COLPENSIONES, por via de tutela, que reconozca y pague al señor VíCTOR GABRIEL ROBINS la pensión de invalidez

que reclama, atendiendo a su edad avanzada edad y al delicado estado de salud en que se encuentra? De ser procedente tal reconocimiento, se examinará, ¿si el amparo constitucional debe concederse como mecanismo transitorio, tal como lo determinó el A qua, o disponerse de manera definitiva, atendiendo a las particulares circunstancias que rodean al tute lante ? De otro parte, tendrá que establecerse a partir de cuándo surte efectos fiscales la orden tutelar de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y la cuantia de la pensión.

5RESPUESTA A LOS ANTERIORES PROBLEMAS JURíDICOS.

1.- PROCEDENCIA DE LA ACCiÓN DE TUTELA PARA LA

RECLAMACiÓN DE PENSIONES.

Por regla general, la acción de tutela es improcedente para el reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión que aquí se pretende, habida cuenta que dicho asunto escapa del ámbito propio de este mecanismo excepcional, comoquiera que la Ley ha instituido herramientas más idóneas en la materia, para efectuar su reclamación. No obstante, la Corte Constitucional de manera reiterada ha reconocido que esta acción procede de manera excepcional para el reconocimiento de una pensión, en tratándose de personas en estado de discapacidad, al ser los mismos sujetos de especial protección; ello, en aras de evitar la inminencia de un perjuicio irr emediable '. El Juez Constitucional debe ser más flexible al estudiar la procedibilidad del amparo tutelar cuando el actor es un sujeto de

especial protección, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, puesto que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, debe ofrecérsele un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, debido a que en tal evento el individuo no puede soportar las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad. En el caso específico de la pensión de invalidez, se ha sostenido que ésta puede pasar de ser una prestación social de orden legal, a convertirse en un derecho fundamental inalienable, en especial cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional o en condiciones de debilidad manifiesta, situación por la que se ha defendido la procedencia excepcional de la tutela a través de la cual se solicita su reconocimiento o pago, por considerar que los otros 1 Sentencias T-245 del 2017, T-596 del 2016, T-485 del 2012, T-188 de 2011 6mecanismos de defensa no son eficaces en concreto para salvaguardar los derechos en jueqo". Refiriéndose a aquellos eventos en que el fondo pensional ha cancelado al interesado la indemnización sustitutiva de vejez y éste reclama vía acción de tutela el reconocimiento de la pensión de invalidez, el Alto Tribunal Constitucional ha sostenido que quien recibió la citada indemnización queda excluido del seguro social obligatorio solamente por esa misma contingencia, pero nada se opone a que

pueda continuar asegurado para otro tipo de contingencias, como la invaüdez '.

2.- DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA

PENSIONAL y DE SU PROTECCiÓN CONSTITUCIONAL.

La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental (artículos 48 y 49 de la Carta Política), por tanto, irrenunciable, siendo el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La Corte Constitucional ha concluido que la seguridad social adquiere el status de fundamental, por relacionarse directamente con los bienes protegidos y, por tanto, su efectividad se deriva de las siguientes características: "(i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna, y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad 2 Sentencias T-053 del 2018 y SU-442 del 2016 3 Sentencia T-656 del 2016

7exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos tundementete s'". 3.- EL DERECHO AL MíNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA

TERCERA EDAD.

La Constitución Politica de Colombia en sus articulos 1°, 13,46 Y 48 establece que hay ciertos sujetos, que por hallarse en circunstancias de debilidad manifiesta, merecen un "trato especial" de parte del Estado, como es el caso de las personas de la tercera edad, por lo que en su favor deben adoptarse medidas particulares de protección. La situación de las personas de la tercera edad frente a la afectación al minimo vital, es especialmente relevante para la Corte Constitucional, toda vez que este derecho fundamental generalmente se ve afectado por las condiciones de vulnerabilidad, indefensión y debilidad manifiesta que afectan a estos individuos, asi como las circunstancias que limitan sus condiciones de vida, tales como padecimientos de salud, carencia de otros recursos para subsistir e indefinición del marco normativo en que se encuentran, situación que exige protección y torna procedente la acción de tutela". En tratándose de ciudadanos hombres mayores de 72 años, éstos pueden acudir a la tutela como mecanismo excepcional para lograr judicialmente el reconocimiento y pago de una pensión. Acreditado ese primer requisito de la edad, tendrán que acreditar los otros requisitos de procedibilidad de la tutela para la reclamación pensional via constitucional, tales como la demostración de la afectación al minimo vital, el despliegue de alguna actividad administrativa o judicial y la

ineficacia del medio judicial or dinar io". 4 Sentencias T·046 de 2016, T·235 de 2010 y T·414 de 2009 5 Sentencia T-025 de 2015 que acoge los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en las sentencias T·484 de 1997, T·107 de 1998, T·120A de 1998, T·169 de 1998, T·221 de 1998, T·364 de 1998, T·020 de 1999, T·126 de 2000, T·264 de 2000, T.282 de 2000, T·542 de 2000, T·588 de 2000, T·719 de 2000, T·018 de 2001, T·1101 de 2002, T·027 de 2003, T·744 de 2003, T·391 de 2004 +, T·249 de 2005. 6 Sentencia T·138 de 2010

84.- CASO CONCRETO.

Para la Sala, la solicitud de amparo constitucional de tutela presentada por el señor VíCTOR GABRIEL ROBINS está llamada a prosperar de manera definitiva para el reconocimiento y pago de la Pensión de Invalidez reclamada a COLPENSIONES, y no como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo determinó el A qua, por estas razones: • El tutelante, señor VíCTOR GABRIEL ROBINS, de 85 años de edad (folio 24 C.1) padece de "DIABETES MELLITUS TIPO 2,

HIPERTENSiÓN ARTERIAL, ENFERMEDAD RENAL CRÓNICA ESTADIO IV", Y presenta antecedentes de amputación de miembro superior izquierdo por "TUMOR NEUROECTODÉRMIC07", últimas dos enfermedades catalogadas dentro de las ruinosas o catastróficas (de alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo de efectividad en su tratamiento), de conformidad con lo establecido en el articulo 5° Ley 972 del 20058 (folios 58 a 63 C 1). • El tutelante fue calificado por el Grupo Médico Laboral de COLPENSIONES, con pérdida de capacidad laboral (PCL) del 61.78%, de origen enfermedad o riesgo común y fecha de estructuración 18 de octubre de 1988, lo cual lo enmarca dentro de la condición de persona inválida, que es aquella que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral (artículo 9°, Ley 776 de 2002) (folio 25 a 27 C.1). r Forma parte de un grupo de cánceres que evolucionan desde el mismo tipo de células primitivas y comparten ciertas características bioquímicas Ver p :b i: ' :1 ,- 11 (\!);Cl i 8 Artículo 5°. En desarrollo del artículo anterior, y con el objeto de reducir el costo de los medicamentos, reactivos de diagnóstico y seguimiento y dispositivos médicos de uso en enfermedades consideradas ruinosas o catastróficas en particular el VIH/SIDA, la

Insuficiencia Renal Crónica y el Cáncer, se faculta el Ministerio de la Protección Social para poner en marcha un sistema centralizado de negociación de precios y compras, que permita conseguir para el país y para el SGSSS reducciones sustanciales de los costos de estas patologías y tener un mejor control sobre la calidad y la fármaco vigilancia de los productos adquiridos. 9• El actor reclamó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada mediante Resolución SUD 122568 del 11 de julio de 2017, por habérsele otorgado ya la indemnización sustitutiva de vejez, que dijo era incompatible con la pensión deprecada, decisión que el actor recurrió en apelación, pero fue confirmada con Resolución DIR 20135 del 9 de noviembre del2017 (folios 32 a 37 y 43 a 44 C.1). • Según reporte de semanas cotizadas a COLPENSIONES, el señor VíCTOR GABRIEL ROBINS, aportó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, un total de 728,01 semanas en el período comprendido entre el 20 de febrero de 1969 y el 31 de enero de 2000 (folios 28 C.1). • Ahora bien, el reconocimiento de la pensión de invalidez, se rige por la ley aplicable al momento de la estructuración de la invalidez, la que tuvo lugar en este caso, el 18 de diciembre de 1988; por tal motivo, la disposición legal aplicable es la contenida

en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 232 de 19849, norma que dispuso que para acceder a la pensión de invalidez es necesario: (i) Presentar una pérdida de capacidad laboral permanente, determinada según lo establecido en el artículo 62 del Decreto 433 de 1971; Y (ii) haber cotizado 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo. • En el sub lite, el tutelante cumple a cabalidad con las exigencias de ley para acceder a la pensión de invalidez, primero, por estar demostrado que presenta una PCL permanente calculada hasta el tiempo de su valoración en el 61,78%, y segundo, porque SI bien, en los seis (6) años anteriores a la estructuración de la invalidez solo cotizó 28,57 semanas, para ese entonces, tenía un total de aportes de 658,14 semanas, o sea más de las exigidas por la ley (300 semanas en cualquier tiempo), sin que constituya 9 "Por el cual se aprueba el Acuerdo número 019, emanado de! Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios", 10impedimento para su reconocimiento, el que se le hubiera cancelado la indemnización sustitutiva de vejez, pues tales recursos pueden ser reintegrados proporcionalmente al fondo de pensiones, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la providencia arriba referenciada. • Para hacer tal consideración, tiene además en cuenta esta Colegiatura, que la protección constitucional que se solicita

recae en un sujeto de especialísima protección constitucional, por tratarse de una persona de la tercera edad (85 años), en condición de discapacidad, aminorado físicamente por su delicado estado de salud e intervenciones quirúrqicas , comoquiera que la insuficiencia renal crónica que padece y los antecedentes del cáncer que sufrió, lo convierten en un individuo con limitaciones para su normal vivir, siendo además viudo y persona sola, por lo que siempre asiste sin acompañante a las consultas médicas, en donde es atendido como afiliado al Régimen Subsidiado de Salud en el Nivel 1 (folios 58 a 63 C.1 y 4 C.2), de modo que la obtención de la Pensión de Invalidez a que tiene derecho, adquiere rango fundamental por cuanto busca garantizar no solo su acceso a los beneficios propios de la seguridad social, sino también, su mínimo vital y vida en condiciones dignas. • La protección tutelar debe darse de manera ue finitiva !", toda vez que las circunstancias personales del accionante, antes descritas, así lo exigen, por ser necesario garantizar la efectividad continuada de sus derechos fundamentales, sin que sea óbice para ello, que en la primera instancia el amparo se hubiera concedido de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, pues como lo dijo la Corte Constitucional, en Sentencia T-104 de 2018, el juez de tutela está facultado para emitir fallos extra y ultra pe tita, cuando de la situación fáctica de

la demanda puede evidenciar la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada, 10 Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 2017 11máxime cuando en este caso, la tutela se deprecó de manera definitiva. • Ahora bien, sobre el monto de la pensión de invalidez causado a favor del accionante, tanto el IBL (Ingreso Base de Liquidación) como el porcentaje o tasa de reemplazo a tener en cuenta, corresponden a los establecidos en el articulo 15 del Decreto 3041 de 1966, el que aplicado al caso, de acuerdo con la liquidación hecha en el cuadro ANEXO, agregado al folio 5 C.2, da un valor resultante inferior al minimo legal de la época (18 de octubre de 1988), razón por la cual la mesada pensional a reconocer al tutelante, no podrá ser inferior al equivalente al salario minimo legal de cada anualidad, de acuerdo con el desarrollo legal y jurisprudencial que rige la materia. • Acorde con lo indicado, se modificará la orden de tutela impartida en la primera instancia, para ordenar a COLPENSIONES, que dentro del término de los cinco (5) dias siguientes a su notificación, expida acto administrativo mediante el cual reconozca y ordene el pago de la Pensión de Invalidez al tutelante, con efectos fiscales a partir de la fecha de esta providencia, en cuantia que no podrá ser inferior al salario minimo legal mensual vigente, como bien lo dispuso el Juzgado

de primer grado, debiendo incluirse al accionante en nómina de pensionados, a más tardar en el mes siguiente al del vencimiento del término inicialmente señalado. • Es de aclarar, que a pesar de que la estructuración de la invalidez se produjo desde el 18 de octubre de 1988, por via de tutela no procede hacer reconocimiento de ningún retroactivo pensional, por ser ello un asunto de neta competencia del juez natural, en este caso, de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, a la cual podrá recurrir el actor para tal efecto, de estimarlo conveniente. 12CONCLUSIONES Con fundamento en lo expuesto, se modificará el ordinal SEGUNDO de la sentencia impugnada, para emitir la orden que viene indicada. Se confirmará en lo demás el fallo de primer grado. Se ordenará notificar esta decisión a las partes, por el medio más expedito para tal fin. Se enterará de lo resuelto al Juzgado de primera instancia, para lo de su cargo. Y se ordenará remitir esta actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión de la decisión En consecuencia, la SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de tutela impugnada, proferida el día 28 de agosto del 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, dentro de la acción de

tutela presentada por el señor VíCTOR GABRIEL ROBINS, así: SEGUNDO. ORDENAR a COLPENSIONES, que dentro del término de los cinco (5) días siguientes a su notificación, expida acto administrativo mediante el cual reconozca y ordene el pago de la Pensión de Invalidez al tutelante, con efectos fiscales a partir de la fecha de esta providencia, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, debiendo incluirse al accionante en nómina de pensionados, a más tardar en el mes siguiente al del vencimiento ~,el término inicialmente señalado. SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de tutela impugnada. ]3TERCERO. NOTIFíQUESE esta determinación a las partes, por el medio más eficaz para tal fin. CUARTO. ENTÉRESE de lo aquí resuelto, al Juzgado de primer grado, para lo de su competencia. QUINTO. REMíTASE oportunamente el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para la eventual revisión de la decisión.

NOTIFíQUESE y CÚMPLASE

(Original Firmado)

DELFINA FORERO MEJíA

Magistrada (Original Firmado)

HOOVER RAMOS SALAS

Magistrado (Original Firmado)

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Magistrado 14