TSDJ VVC SCFL - 500013105003 2019 00051 01-(28-03-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO SALA CIVIL - FAMILIA - LABORAL RADICACIÓN: 500013105003 2019 00051 01

ACCIONANTE: ANA JULIA CASTILLO CASALLAS

ACCIONADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES “COLPENSIONES”

VINCULADA: SALUD TOTAL EPS-S S.A.

CLASE DE PROCESO: TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Estudiada y aprobada en ACTA No. 050 DE 2019

MAGISTRADA PONENTE: DELFINA FORERO MEJÍA.

Villavicencio, veintiocho (28) de marzo del dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala la impugnación de la sentencia proferida el día 20 de febrero del 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, presentada por COLPENSIONES en la acción constitucional de la referencia.2 ANTECEDENTES 1.- PETICIÓN DE AMPARO. La señora ANA JULIA CASTILLO CASALLAS solicitó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por COLPENSIONES con ocasión de los siguientes hechos: -. Dijo que tiene 70 años de edad; que por encontrarse afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el ISS hoy COLPENSIONES, mediante Resolución No. 012813 del 29 de marzo de 2007 le reconoció y pagó la indemnización sustitutiva de vejez, decisión confirmada con Resolución No. 002804 del 29 de mayo del 2009. -. Que desde el 2 de mayo de 2013 volvió a afiliarse a

de 2007 le reconoció y pagó la indemnización sustitutiva de vejez, decisión confirmada con Resolución No. 002804 del 29 de mayo del 2009. -. Que desde el 2 de mayo de 2013 volvió a afiliarse a COLPENSIONES y a cotizar para pensión, en calidad de trabajadora dependiente de la empresa EMERMÉDICA S.A. -. Que el día 17 de noviembre del 2017, su médico tratante adscrito a SALUDTOTAL EPS-S.A., le diagnosticó “G-575 Síndrome de Túnel Calcáneo mediante la Resonancia Magnética Nuclear del Miembro inferior sin incluir articulaciones pie derecho” y el día 3 de mayo del 2018 se le practicó cirugía de “Descompresión de nervio en túnel de tarso sod y escisión de ganglión de envoltura de tendón”. -. Que por su enfermedad le fueron expedidas una serie de incapacidades continúas de más de 181 días; que las primeras 180 días fueron reconocidas oportunamente por la citada EPS; no obstante, COLPENSIONES no ha pagado las restantes, aduciendo la causal “Incluido en nómina de pensionados” , ya que en vista del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión, se encuentra inactiva en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones. -. Consideró inaudito que COLPENSIONES niegue el pago de los auxilios económicos que reclama, pues aceptó nuevamente su3 afiliación al sistema y sus cotizaciones a pensión, a más de que esta situación le genera una grave afectación a su mínimo vital y al de su

núcleo familiar, que depende de su salario. Pretende se ordene a COLPENSIONES pagar las incapacidades expedidas por sus médicos tratantes entre el 20 de julio del 2018 y el 26 de febrero de 2019.

2.- PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES ACCIONADA Y VINCULADA. 2.1.- SALUD TOTAL EPS-S S.A. refirió que las incapacidades solicitadas por la actora obedecen a una prestación económica, las cuales se encuentran debidamente transcritas y liquidadas por la EPS; que la entidad generó y pagó los primeros 180 días de incapacidad y expidió concepto de rehabilitación integral, debidamente notificado a COLPENSIONES, recepcionado sin novedad alguna. Solicitó negar el amparo constitucional, pues no es la entidad contra la cual se aduce la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. 2.2.- LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” pese a estar debidamente notificada, guardó silencio en el trámite constitucional. 3.- FALLO IMPUGNADO. Mediante Sentencia proferida el 2 de febrero del 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio concedió el amparo tutelar solicitado. Consideró que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez puede seguir cotizando al sistema pensional válidamente para cubrir riesgos diferentes, tales como las incapacidades médicas, razón por

la cual ordenó a COLPENSIONES que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, autorice y pague las incapacidades concedidas a la tutelante entre el 21 de agosto del 2018 y el 26 de febrero del 2019.4 4.- IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión, COLPENSIONES la impugnó. Dijo que no es procedente el reconocimiento y pago a la accionante de incapacidades médicas superiores a 180 días, porque este beneficio fue desplazado por el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Que si la actora no está de acuerdo con la decisión de la entidad, debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para controvertirla y no acudir a la acción de tutela, pues ello resulta improcedente. Solicitó revocar la decisión y las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional por falta del requisito de subsidiariedad. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un excepcional mecanismo de defensa de los derechos constitucionalmente previstos como fundamentales, que se puede ejercer cuando tales derechos son vulnerados por la acción o la omisión de una autoridad pública, o de un particular en los casos taxativamente señalados por el legislador, bajo la condición de que el afectado no disponga de otro mecanismo eficaz para su protección, a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Política de Colombia). Son de la esencia de la tutela, la subsidiariedad y la inmediatez. En

virtud de la subsidiariedad, el citado mecanismo constitucional sólo procede en aquellos eventos en que no exista otro medio de defensa judicial idóneo para la defensa de los derechos del actor, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. La inmediatez exige que la acción se interponga en un término razonable, para que la protección constitucional atienda los fines para los cuales fue establecida, la cual debe ser ponderada en cada caso concreto. PROBLEMA JURÍDICO. Se determinará ¿si COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social5 de la tutelante, señora ANA JULIA CASTILLO CASALLAS, al no reconocerle y pagar las incapacidades superiores a 180 días, concedidas por su médico tratante por el lapso comprendido entre el 20 de julio del 2018 y el 26 de febrero del 2019?

RESPUESTA AL ANTERIOR PROBLEMA JURÍDICO.

1.- PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO DE INCAPACIDADES. La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales y, por regla general, no es el medio idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que en los períodos en los que el trabajador no se encuentre en condiciones que le permitan obtener un salario, procede solicitar a través de esta acción el pago de incapacidades debidamente comprobadas, en garantía de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y vida digna, pues se presume que son la única fuente de ingreso para que el individuo supla sus

solicitar a través de esta acción el pago de incapacidades debidamente comprobadas, en garantía de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y vida digna, pues se presume que son la única fuente de ingreso para que el individuo supla sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar 1 . En efecto, el amparo constitucional se presenta como un mecanismo idóneo para solicitar el pago de incapacidades, cuando (i) se trata de proteger un derecho de carácter fundamental y (ii) se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que la simple declaratoria de improcedencia de la acción, sin un análisis de los elementos facticos y probatorios de cada caso en particular, traería consigo la posibilidad de que se deje librada al azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la vulneración de derechos fundamentales de cualquier individuo 2 . 1.1.- DEL RÉGIMEN NORMATIVO DE LAS INCAPACIDADES MÉDICAS Y SU RECONOCIMIENTO. El pago de las incapacidades laborales se fundamenta en el correspondiente certificado de

1 Corte Constitucional, Sentencias T-008 y 246 del 2018, T-025 y 200 del 2017. 2 Corte Constitucional, Sentencias T-471 del 2017 y T-404 del 2010.6 incapacidad expedido por un profesional de la salud, quien acredita la falta de capacidad laboral, temporal o permanente del trabajador, como consecuencia de una patología de origen común o de una enfermedad o accidente laboral.

De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o de enfermedades laborales, desde el día siguiente al de ocurrencia del hecho o diagnóstico, pago que se cesará cuando : (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos, se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez 3 . De otra parte, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en una enfermedad común, son las siguientes 4 : (i) El pago de los dos (2) primeros días de incapacidad, deberá asumirse por el empleador ( artículo 1º Decreto 2943 de 2013 ). (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS (artículo 1º Decreto 2943 de 2013). (iii) A partir del día 181 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y enviarlo antes del día 150 a la Administradora de Fondos de Pensiones en donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se expida el concepto respectivo.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-490 del 2015

120 de incapacidad temporal y enviarlo antes del día 150 a la Administradora de Fondos de Pensiones en donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se expida el concepto respectivo.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-490 del 2015 4 Corte Constitucional, Sentencias T-246 del 20187 Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto (artículo 142 Decreto 019 del 2012). (iv) Después del día 541 el pago de las incapacidades médicas corresponde a la EPS (artículo 67 Ley 1753 de 2015). 2.- DEL RECONOCIMIENTO DE OTRAS CONTINGENCIAS LUEGO DEL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN. La Corte Constitucional en Sentencia T656 del 28 de noviembre del 2016, fue enfática al señalar que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que hayan sido beneficiarios de una indemnización sustitutiva de pensión, pueden afiliarse nuevamente al sistema y seguir cotizando para otro tipo de contingencias o prestación, tales como las incapacidades médicas. Al respecto, indicó: “(…) Si bien las regulaciones anteriores a la Ley 100 de 1993 (concretamente, el artículo 13 del Decreto 3041 de 1966) señalaban que quienes aceptaban la indemnización sustitutiva no podían seguir

cotizando válidamente al sistema general de pensiones, es de resaltar que el sistema actual no contempla expresamente esa prohibición. Esta situación no sólo ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional, sino también por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en providencia del año 2007 señaló que “lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez (…)”.8 3.- EL HECHO SUPERADO EN LA ACCIÓN DE TUTELA. En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional 5 ha entendido el hecho superado como el evento en el cual han desaparecido los supuestos de hecho que motivaron la presentación de la acción de tutela, circunstancia que torna inocua o carente actual de objeto, la decisión del juez constitucional 6 .” En tal eventualidad, procede declarar infundada la acción de tutela, al tenor del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. 4.- CASO CONCRETO. Para la Sala, la sentencia de tutela impugnada deberá revocarse, porque para la fecha está superado el hecho que dio lugar a la concesión del amparo constitucional concedido a la señora ANA JULIA CASTILLO CASALLAS, comoquiera

que COLPENSIONES, pese a haber manifestado su inconformidad con la decisión, dio cabal acatamiento a la misma, efectuando el pago de las incapacidades deprecadas. La conclusión anterior se fundamenta en las siguientes apreciaciones:  Mediante Resolución No. 012813 del 29 de marzo de 2007, el ISS reconoció una indemnización sustitutiva de pensión de vejez a la señora ANA JULIA CASTILLO CASALLAS, en cuantía única de $1’455.815 (folio 7 C.1).  Desde el 2 de febrero del 2013, la accionante labora como Analista de Retención para la compañía EMERMÉDICA S.A., razón por la que nuevamente fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales, realizando los correspondientes aportes a COLPENSIONES (folios 8 y 43 a 57).  La señora CASTILLO CASALLAS fue diagnosticada por SALUD

TOTAL EPS-S S.A., con “SÍNDROME DE TÚNEL TARSIANO

5 T-011/2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 6 Sentencias T-308 de 2003, T-093 de 2005, T-137 de 2005, T-753 de 2005, T-760 de 2005, T-780 de 2005, T-096 de 2006, T-442 de 2006, T-431 de 2007.9 DERECHO. GANGLIÓN EN RETROPIÉ DERECHO”, y se le realizaron los procedimientos de “DESCOMPRESIÓN DE NERVIO EN TÚNEL DEL TARSO SOD” y “ESCISIÓN DE GANGLIÓN DE TENDÓN EXCEPTO DE MANO” (folio 28 C.1), razón por la cual le fueron expedidas una serie de incapacidades, las que fueron

EN TÚNEL DEL TARSO SOD” y “ESCISIÓN DE GANGLIÓN DE TENDÓN EXCEPTO DE MANO” (folio 28 C.1), razón por la cual le fueron expedidas una serie de incapacidades, las que fueron pagadas hasta los 180 días por la citada EPS.  Comoquiera que el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común que superan los 180 días está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones, la actora solicitó a COLPENSIONES efectuar el pago de los auxilios por incapacidad concedidos entre el 20 de julio del 2018 y el 26 de febrero de 2019, petición que le fue negada mediante Oficio BZ2018_15740182-3799028 del 24 de diciembre del 2018, así: “…Una vez revisadas las bases de datos y nuestros aplicativos de Colpensiones podemos evidenciar lo siguiente:

1. Que mediante resolución 12813 del 01 de enero de 2007 el instituto de seguro social ISS reconoció y pagó una indemnización sustitutiva por valor de un millón cuatrocientos cincuenta y cinco mil ochocientos quince pesos 1.455.815 este dinero retirado por usted en las oficinas del banco agrario sucursal chía.

En ese orden de ideas es importante mencionar que si ha sido reconocida y pagada una indemnización sustitutiva, se configura el retiro del sistema de seguridad social en pensiones…

2. Ahora bien, teniendo en cuenta que no tiene derecho a estos pagos económicos y que por error Colpensiones reconoció y pagó incapacidades del mes de julio y agosto de 2018, se

procederá a revocar la resolución y se adelantarán los trámites para el reintegro de este dinero, toda vez que esto podría causar un detrimento del tesoro público de acuerdo con lo contemplado en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia…”10 De la anterior respuesta tiene conocimiento la tutelante, pues fue aportada por la misma con la solicitud de amparo constitucional (folios 59 y 60 vto. C.1).  El 31 de enero del 2019, la doctora ROSA MERCEDES NIÑO AMAYA, de la DIRECCIÓN DE AFILIACIONES DE COLPENSIONES, certificó que la tutelante estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida RPM, administrado por COLPENSIONES y su estado es inactivo (folio 61 C.1).  Considera la Sala acertada la decisión del A quo en cuanto concedió el amparo constitucional deprecado, toda vez que como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia 7 , la persona que hubiese recibido un pago único por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez y que no ostenta la calidad de pensionada, puede seguir cotizando válidamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con el fin de cubrir otras contingencias, tales como las incapacidades médicas o la pensión de invalidez; por tal motivo es reprochable la postura asumida por COLPENSIONES frente a la reclamación efectuada por la actora, porque al negar el pago de sus incapacidades aduciendo su retiro del Sistema, desconoce que con ocasión de su actual empleo la tutelante ha realizado nuevas cotizaciones para cubrir esta clase de eventualidades, lo cual vulnera no solo su derecho a la seguridad social sino además su mínimo

actora, porque al negar el pago de sus incapacidades aduciendo su retiro del Sistema, desconoce que con ocasión de su actual empleo la tutelante ha realizado nuevas cotizaciones para cubrir esta clase de eventualidades, lo cual vulnera no solo su derecho a la seguridad social sino además su mínimo vital, habida cuenta que dichas incapacidades son la fuente que tiene el trabajador para suplir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar mientras se encuentra en proceso de rehabilitación.

7 Radicación No.30123, del 20 de noviembre de 2007. MP. Camilo Tarquino Gallego. En el mismo sentido, ver Sentencia con Radicación n° 46194, MP. Carlos Ernesto Molina Monsalve.11  En virtud de lo señalado, procedería la confirmación de la orden constitucional impartida por el Juzgado de primer grado, de no ser porque la tutelante, señora ANA JULIA CASTILLO CASALLAS, informó vía telefónica a este Despacho, que los días 18 y 19 de marzo del 2019, COLPENSIONES le canceló todas y cada una de las incapacidades que superaban los 180 días, expedidas por sus médicos tratantes por el período comprendido entre el 20 de julio del 2018 y el 20 de febrero del 2019 (folio 4 C.1) , con lo cual esta Colegiatura entiende superada cualquier afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la tutelante, situación que lleva a revocar la decisión impugnada, pues resultaría inane mantener la referida protección constitucional. CONCLUSIONES Con fundamento en lo expuesto, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar negar el amparo constitucional solicitado por hecho superado o carencia actual de su objeto (artículo 27 Decreto

protección constitucional. CONCLUSIONES Con fundamento en lo expuesto, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar negar el amparo constitucional solicitado por hecho superado o carencia actual de su objeto (artículo 27 Decreto 2591 de 1991). Se dispondrá la notificación de esta decisión a las partes y vinculados. Se enterará de la misma al Juzgado de primera instancia, para lo de su competencia. Y se ordenará la remisión de esta actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. En consecuencia, la SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIALABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el día 20 de febrero del 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Villavicencio, en la acción de tutela de la referencia, para en su lugar,12 NEGAR la tutela solicitada por la señora ANA JULIA CASTILLO CASALLAS, por hecho superado o carencia actual de su objeto. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE esta determinación a las partes, por el medio más eficaz para tal fin. TERCERO. ENTÉRESE de lo aquí resuelto al Juzgado de origen, para lo de su competencia. CUARTO. REMÍTASE oportunamente el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para la eventual revisión de la decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Original Firmado)

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada (Original Firmado)

HOOVER RAMOS SALAS

Magistrado (Original Firmado)

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Original Firmado)

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada (Original Firmado)

HOOVER RAMOS SALAS

Magistrado (Original Firmado)

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Magistrado