TSDJ VVC SCFL - 50001310505002 2021 00211 01-(24-08-2021)

Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

Accionante: Menor J.J.L.R., agente oficiosa, Lina Rocío Rodríguez Hernández

Accionado: Nueva E.P.S. S.A.

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Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO CAMACHO ROJAS

(Aprobado mediante Acta No. 084 de la fecha) Villavicencio, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Provee la Sala en relación con la impugnación interpuesta por la NUEVA E.P.S contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio-Meta, dentro de la acción de tutela que en su contra promovió la señora LINA ROCÍ O RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, agente oficiosa del menor J.J.L.R., siendo vinculados el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, INSTITU TO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, el INSTITUTO ROOSEVELT y la ADRES.

I. ANTECEDENTES

Relaciona el libelo introductorio los hechos que a continuación se sintetizan:

Narró la señora Lina Rocío Rodríguez Hernández, progenitora del menor J.J.L.R., que a su hijo le detectaron a los 5 meses de nacido una malformación vascular, por la cual fue intervenido quirúrgicamente

Narró la señora Lina Rocío Rodríguez Hernández, progenitora del menor J.J.L.R., que a su hijo le detectaron a los 5 meses de nacido una malformación vascular, por la cual fue intervenido quirúrgicamente para la remoción de la misma en el área abdominal; afirmó que, para el año corriente el menor presenta una malformación similar que se detecta como “linfovascular en mediastino posterior ” la cual compromete la médula espinal, rodea la aorta y columna torácica.Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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Que el día 12 de abril del presente año en la consulta realizada con el médico tratante de su hijo el Dr. Mogollón Cruz Germán, le formuló el medicamento “Sirolimus”, correspondiente a 1MG oral, cada 24 horas por 180 días (6 meses), para un total de 180 tableta s, quien además recomendó suministrarle urgentemente dicha medicina , pues la reciente patología pone en inminente riesgo la salud o vida del niño y no consumirlo acarrearía la “PERSISTENCIA DEL EDEMA E INFECCIONES” , por lo que ese mismo día el especialista expidió el MIPRES con código de habilitación 110010825801, en el que se ordena la formula médica y a pesar de ello, el día 20 de abril hogaño la entidad accionada negó la entrega del mentado medicamento con el argumento de no estar aprobado por el INVIMA y tampoco encontrarse

la formula médica y a pesar de ello, el día 20 de abril hogaño la entidad accionada negó la entrega del mentado medicamento con el argumento de no estar aprobado por el INVIMA y tampoco encontrarse incluido en el POS (actualmente plan de beneficios en salud).

Con fundamento en los anteriores hechos, solicita la protección del derecho fundamental a la salud del menor, y en consecuencia:

Se ordene a la entidad convocada la entrega del medicamento recetado por el galeno tratante.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA

NUEVA EPS informó que ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido la agenciada, sin vulnerar sus derechos constitucionales; además que el estado de afiliación de la menor es activo al régimen contributivo categoría A; solicitó se deniegue la acción de tutela al considerar que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, que se debe realizar una valoración del medicamento a través del COMITÉ TÉCNICO CIENTIFICO para que determine la posibilidad de reemplazo del medicamento solicitado, toda vez qu e no cuenta con registro INVIMA; de manera subsidiaria, solicitó, que en caso de otorgarse el mismo, se concrete en el fallo los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC que deberá ser autorizado y cubier to por la entidad, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVAProceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela, y que en caso de ordenarse tratamiento integral se especifique en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance de la acción constitucional, solicita que previo a autorizar cualquier tratamiento en que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente, se ordene una valoración previa por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la EPS, con el objeto de determinar con criterio médico la necesidad de los servicios solicitados.

INVIMA manifestó que el medicamento SIROLIMUS cuenta con Registro Sanitario vigente, sin embargo, no se encuentra financiado por los recursos de la UPC (Resolución 2481 de 2020), no se encuentra incluido en el listado UNIRS, no ha sido clasificado como MVND; acotando que la patología que presenta el paciente de “Neuroblastoma con presencia de extensión al interior del canal espinal a través de los agujeros de conjunción, otras malformaciones congénitas del sistema vascular periférico”, NO se encuentra dentro de las indicaciones aprobadas por el INVIMA para el medicamento con principios activos SIROLIMUS, como consecuen cia de lo anterior es posible que NUEVA EPS presente negativa en administrar el medicamento en mención, no obstante, y en estos casos, le corresponde al médico tratante indicar las alternativas para ordenar el tratamiento en el caso específico y

posible que NUEVA EPS presente negativa en administrar el medicamento en mención, no obstante, y en estos casos, le corresponde al médico tratante indicar las alternativas para ordenar el tratamiento en el caso específico y puntual del accionante. Y finalmente solicita su desvinculación ante la falta de legitimación en la causa por pasiva.

INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. luego de realizar un recuento de los servicios médicos prestados, solicitó su desvinculación del presente trámite, al indicar que le ha brindado la atención al menor con la oportunidad acorde a sus capacidades tecnológicas y humanas y siendo a la NUEVA EPS, a quien le corresponde remitir las autorizaciones y remisión del menor paciente a esta o en otra IPS, y de esta manera asegurar la continuidad de su tratamiento, en los servicios requeridos por su médico tratante.

INSTITUTO ROOSEVELT señaló que ha brindado una sola atención al menor el fecha 12 de abril de 2021 en la especialidad de cirugía pediátrica, donde le fue ordenado el medicamento solicitando, aclarando que es la EPS la encargada de garantizar a sus afiliados el acceso a los servicios ,Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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medicamentos y suministro de los procedimientos al paciente por su médico tratante.

SUPERSALUD Deprecó su desvinculación de toda responsabilidad dentro de

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medicamentos y suministro de los procedimientos al paciente por su médico tratante.

SUPERSALUD Deprecó su desvinculación de toda responsabilidad dentro de la presente acción de tutela teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegan como conculca dos, no deviene de una acción u omisión atribuible a la entidad, lo que impone la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva.

ADRES No se observa contestación alguna dentro del expediente.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En fecha 14 de julio de 2021 el juez de primera instancia amparó el derecho fundamental del menor, ordenado a la NUEVA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorizara y suministrara el medicamento deprecado, pues consideró que si bien el medicamentos no se encontraba registrado en el INVIMA para el tratamiento del diagnóstico que presenta el agenciado, el mismo cuenta con dos valoraciones de los médicos especialistas de la patología que aqueja al menor quienes justificaron la necesidad de suministrar el medicamento, pues de lo contrario, se compromete la vida del paciente.

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, la NUEVA EPS impugnó la sentencia de primer grado, dentro del trámite legal establecido, reiterando los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y solicitando que en el resuelve del fallo constitucional se ordene el recobro al ADRES.

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela fue concebida por el constituyente, artículo 86 de la

esgrimidos en la contestación de la demanda y solicitando que en el resuelve del fallo constitucional se ordene el recobro al ADRES.

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela fue concebida por el constituyente, artículo 86 de la Constitución Nacional, como mecanismo de protección inmediata de losProceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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derechos fundamentales que por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias, sean desconocidos y siempre que no se cuente en el ordenamiento jurídico con mecanismo de defens a para iguales propósitos, o porque pese a su existencia no sean eficaces para su protección.

El Art. 32 del Decreto 2591 de 1991 le señala al Juez las pautas a seguir para resolver la impugnación de un fallo de tutela:

“El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…) Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fall o ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.”

encuentra el fall o ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.”

V. DE CÓMO SE RESOLVERÁ EL PRESENTE CASO

Compete a la Sala determinar si determinar si como lo determinó el ad quo, la EPS accionada se encuentra vulnerando los derechos fundamentales del menor agenciado al negar el suministros indicado por su médico tratante, bajo el argumento de que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA para el tratamiento de la patología que padece.

Para resolver tales cuestionamientos se deberá estudiar los siguientes aspectos: (i) –el derecho fun damental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, (ii) medicamentos que no cuentan con el registro sanitario del INVIMA y (iii) se analizará el caso en concreto.

El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes. Reiteración jurisprudencial1

1 T117 de 2019Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los menores de edad sobre los demás y el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 resalta la especial protección que el Estado y las instituciones del

los menores de edad sobre los demás y el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 resalta la especial protección que el Estado y las instituciones del sector salud deben otorgarle a “ niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad”. Por tanto, señala, entre otras cosas, que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica ”, esto en armonía con el artículo 13 de la Carta Política.

Respecto del derecho a la salud de los menores, en sentencia T 558 de 2017 la Corte Constitucional, reiteró, “ que la acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de los menores de edad. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria. En consecuencia, en los casos que tengan por objeto la protección del derecho fundamental a la salud de un menor no es necesario realizar ningún análisis adicional para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela, referido a la subsidiariedad.”

Y sobre la calidad de sujetos de especial protección, la máxima autoridad Constitucional ha manifestado: (...) La especial prot ección constitucional para niños, niñas y jóvenes, resulta fundamental y prevalente según lo emanado del artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por

Constitucional ha manifestado: (...) La especial prot ección constitucional para niños, niñas y jóvenes, resulta fundamental y prevalente según lo emanado del artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo en fallo T -036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, donde exp resó: “... los niños y las niñas son sujetos de especial protección, ... su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad... sus dere chos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses”

Solicitud de medicamentos que no cuentan con el registro sanitario del

INVIMA2

Sobre el acceso a un medicamento que no cuenta con el registro INVIMA para determinada patología, la Corte Constitucional ha sentado una regla

2 T-001 de 2018, T-027 DE 2015 Y T-243 DE 2015Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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jurisprudencial en relación con la posibilidad que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario, de acuerdo con la cual, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad

tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario, de acuerdo con la cual, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología y siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

De esta manera, en sentencia T-027 de 2015 se mencionó:

“De ese modo, la expedición del registro por parte del INVIMA constituye la acreditación formal del medicamento correspondiente; la informal, estaría dada por la aceptación de la comunidad científica del hecho de que determinado medicamento sirve para tratar una patología en particular. En ausencia de dicha acreditación, se estará entonces en presencia de un medicamento de los denominados no comprobados o en fase experimental, que son “aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas. Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente”.

A partir de esta distinción, la Corte Constitucional ha sentado una regla jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada

no cuentan con registro sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología y siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Quedan excluidos entonces los medicamentos experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad”.Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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Por otro lado, la Corte en vigencia del modelo anterior a la Ley 1751 de 2015, también se ha pronunciado respecto de la negativa del CTC, al negar el suministro de un medicamento por la simple razón de no contar con registro del INVIMA. En este sentido la sentencia T-243 de 2015 refiere:

“se debe analizar si el derecho a la salud se encuentra comprometido ante tal negativa. En palabras de la Corte, “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea

que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”.

Por lo tanto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha dicho que las órdenes del médico tratante, sin importar la fase de la atención en salud, toman una connotación de fundamental respecto del paciente, habida cuenta que se fundan en un criterio científico y objetivo del galeno para la protección del derecho a la salud.

DEL CASO EN CONCRETO:

En el presente asunto la agente oficioso del menor JJLR de 6 años de edad, solicita el amparo de sus derechos fundamentales, toda vez que la NUEVA EPS se ha n egado a suministrar el medicamento ordenado por el médico tratante Sirolimus 1MG tableta gragea, 180 tabletas, desde el 12 de abril de 2021 y que requiere para el tratamiento de su patología de “ otras malformaciones congénitas del sistema vascular periférico especificadas ”, bajo el argumento que la misma no se encuentra cubierta con recursos de la UPC ni cuenta con registro INVIMA.

Frente a lo anterior , tenemos que de manera general el medicamento SIROLIMUS efectivamente no se encuentra financiado con recursos de laProceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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Unidad de Pago por Capitación3, y que el mismo debe ser prescrito a través del MIPRES – que es una herramienta tecnológica que permite a los profesionales de salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios-, lo que no quiere decir que no se encuentre incluido en el PBS, sólo que su financiamiento no proviene de la unidad de pago por capitación; razón por la cual, de acuerdo con las reglas decantadas por la jurisprudencia constitucional para los medicamentos, insumos y servicios incluidos e n el PBS, el medicamento debe ser suministrado por las EPS cuando hayan sido ordenadas por un médico adscrito a la entidad, como ocurre en este evento.

Ahora bien, de acuerdo con lo informado por el INVIMA el medicamento solicitado si bien cuenta con registro y lo alegó la NUEVA EPS , no está previsto dentro de las indicaciones aprobadas para el tratamiento del padecimiento que presenta el menor; sin embargo, tal y como lo examinó la juez de primer grado, ello no es óbice para que la EPS accionada cumpla con sus obligaciones de suministrar dicho medicamento, toda vez que, existe un criterio médico, según el cual el medicamento SIROLIMUS logra disminuir el tamaño de la masa descrita en el paciente con malformación linfovascular que compromete columna torá cica y aorta, observándose dentro de las

criterio médico, según el cual el medicamento SIROLIMUS logra disminuir el tamaño de la masa descrita en el paciente con malformación linfovascular que compromete columna torá cica y aorta, observándose dentro de las recomendaciones que el médico tratante anotó “RIESGO PARA LA SALUD DEL PACIENTE O RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA EN CASO DE URGENCIA, AL NO UTILIZAR EL MEDICAMENTO PERSISTENCIA DEL EDEMA E INFECCIONES” recalcando en su revisión clínica que el paciente se beneficia con el manejo con dicho fármaco, dado que la actividad tumoral puede comprometer la vida del niño. De igual forma, conforme lo informado por el Instituto Nacional de Cancerología, en consulta del 18 de enero de 2021 se consignó que la lesión no era susceptible de resección quirúrgica, de igual forma, señaló que se tuvo comunicación con el servicio de Radiología Intervencionista (Dr. Julián Beltrán), quien consideró que la lesión no era tributaria de escleroterapia debido a su gran tamaño y la alta tasa de fracaso por esto, consideró que el menor paciente se beneficia de inicio de tratamiento con Sirolimus. Además, dentro del plenario no existe evidencia alguna que demuestre que el medicamento pueda se r reemplazado o sustituido por otro tratamiento y/o medicamento, y por el contrario,

3 https://pospopuli.minsalud.gov.co/PospopuliWeb/paginas/resultadomedicamentos.aspx?

value=H4sIAAAAAAAEAGNgZGBg%2bA8EIBoE2EAMueT8lMz0fFsjY1MLtaTS4sLS1JRE2%2bLMo vyczNzSYm4A5YKy5jYAAAA%3dProceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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conforme lo expresaron los médicos tratantes del menor, el mismo es necesario para preservar su salud y su vida.

Conforme lo anterior, aunque el medicamento no esté especificado por sus descripciones para el tratamiento del padecimiento del menor, dando prioridad al criterio médico del paciente, el mismo en este evento debe ser suministrado por NUEVA EPS, como se indicó en la orden impartida por la ad quo.

Ahora bien, frente al recobro deprecado por la NUEVA EPS, basta indicar que, compete a la entidad realizar el recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, trámite que debe adelantar la accionada, sin que medie orden judicial en tal sentido, toda vez que no es competencia del Juez de tutela impartir dicha orden, como quiera que la acción de recobro no tiene alcance iusfundamental; pues de antaño ha dicho la Corte Constitucional que la acción de tutela no es un mecanismo para solventar las obligaciones que nacen entre las entidades prestadoras de salud y el Estado co mo garante natural

fundamental; pues de antaño ha dicho la Corte Constitucional que la acción de tutela no es un mecanismo para solventar las obligaciones que nacen entre las entidades prestadoras de salud y el Estado co mo garante natural del sistema, en tanto, actualmente y conforme la normatividad v igente, ordenar por vía de tutela la prestación de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma, el Juez Constitucional no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS son las encargadas de adelantar los trámites administrativos para efectos de los pagos respectivos, según sea el caso.

Así las cosas, las razones antes dichas resultan suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión 1 Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política,Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 5000131050022021-00211-01

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VII. RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de fecha 14 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio-Meta, dentro de la

VII. RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de fecha 14 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio-Meta, dentro de la acción de tutela promovida por LINA ROCÍ O RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ , agente oficiosa del menor J.J.L.R., contra la NUEVA EPS , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificada esta decisión por el medio más expedito, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

• Con ausencia justificadaRAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Magistrado

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada