TSDJ VVC SCFL - 9400131890012022 00041 01-(29-07-2022)

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Proceso: Sentencia de Segunda Instancia - Acción de Tutela

Accionante: Gobernación del Guainía y Otros

Accionado: Ministerio de Salud y Otros

Radicado No. 940013189001-2022-00041-01

Decisión: Confirma Sentencia

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA 5º DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – LABORAL

Magistrado Ponente: DR. ALBERTO ROMERO ROMERO.

(Aprobado en Sala de decisión de 29 de julio de 2022, Acta No. 84)

Villavicencio, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022).

Se decide la impugnación formulada por las accionadas contra la Sentencia proferida el día 02 de junio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, dentro de la acción de tutela promovida por la Gobernación del Guainía y la Secretaria de Salud y Seguridad So cial Departamental contra el Ministerio de Salud y Protección Social y la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral – Coosalud EPSS.A., tr ámite al que se vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Sal ud - ADRESS, IPS Líder Sociedad de Cirugía de Bogotá — Hospital de San José, Albergue Sukurame S.A.S., Hogares de Paso Mariana, Hogar Salud Mariana S.A.S., Defensoría del Pueblo — Regional Guainía, Procuraduría General de la

Hospital de San José, Albergue Sukurame S.A.S., Hogares de Paso Mariana, Hogar Salud Mariana S.A.S., Defensoría del Pueblo — Regional Guainía, Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente de la Procuraduría General de la Nación, — Administradora Hospitalaria San José S.A.S. y la Superintendencia Nacional de Salud.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Las accionantes promovieron acción de tutela, solicita ndo el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud de los habitantes del Departamento del Guainía, el que consideraron están siendo vulnerado, con ocasión de los hechos siguientes:

1.1.1. Fundamentan los hechos en la presunta problemática que se ha venido generando con ocasión a la suspensión del servicio complementario de alber gue a la2

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2 población afiliada al R égimen Subsidiado en el Departamento del Guainía, por el no pago de la facturación a partir del 1° de enero de 2020; situación por la cual consideran que se vulnera el derecho fundamental a la salud, como quiera que el Ministerio de Salud y Protección Social no ha publicado el acto administrativo por el cual se establecen los requisitos para el reconocimiento y pago del servicio de albergue, mediante el mecanismo de cobro/recobro ante la Administradora del Sistema General de

Salud y Protección Social no ha publicado el acto administrativo por el cual se establecen los requisitos para el reconocimiento y pago del servicio de albergue, mediante el mecanismo de cobro/recobro ante la Administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES.

1.1.2. Pretenden con la presente acción el amparo constitucional de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ministerio de Salud y protección Social:

1.1.2.1. Asumir con cargo a la Administradora de los Recursos del Sistem a de Seguridad Social en Salud - ADRES, los pagos por concepto de l servicio complementario de albergue, que han sido prestados desde el 1° de enero de 2020 hasta la fe cha actual, a los afiliados al Régimen Subsidiado de S alud en el Departamento del Guainía, por tratarse de servicios y tecnol ogías en salud no financiadas con cargo a la UPC del SGSS en salud.

1.1.2.2. Igualmente se ordene publicar el acto administrativo por el cual se establecen los requisitos para el reconocimiento y pago del servicio de albergue de los afiliados del Régimen Subsidiado en el Departamento del Guainía, mediante el mecanismo de cobro/recobro ante la Administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, a partir del 1° de enero de 2020.

1.1.2.3. Efectuar el pago inmediato de las cuentas pendientes por pagar por concepto de prestación de servicios de alberg ue a la población afiliada al Régimen S ubsidiado en el Departamento del Guainía.

1.1.2.4. P resta al Departamento d el Guainía y a Coosalud EPS -S.A. una rut a clara

el Departamento del Guainía.

1.1.2.4. P resta al Departamento d el Guainía y a Coosalud EPS -S.A. una rut a clara relacionada con el pago de los costos del servicio de albergue , teniendo en cuenta que este servicio genera cartera por atención a la población indígena en el Departamento del Guainía.

1.1.2.5. Pronunciarse de fondo frente a las fallas estructurales que se han presentado3

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3 respecto al pago de los servicios complementarios de salud, referentes a l transporte aéreo medicalizado, transporte aéreo comercial y fluvial, casa hogar o albergue, guías bilingües, accione s individuales de medicina tradicional, acciones individuale s de adecuación socio cultural de los servicios de salud no indígena y acciones individuales de promoción y prevención en salud indígena, en lo que tiene que ver con el modelo de salud en el Departamento del Guainía.

2. Respuestas de las entidades accionadas y vinculadas.

2.1. La Defensoría del Pueblo — Regional Guainía.

2.1.1. Manifestó que e fectuó una relación detallada de las diferentes anomalías y deficiencias que se han presentado en virtud de la prestación del servicio de albergues y la falta de protocolos de bioseguridad contra el covid -19 en su interior, traslado de pacientes, y el seguimient o, dado a cada una de las problemáticas que fueron puestas

deficiencias que se han presentado en virtud de la prestación del servicio de albergues y la falta de protocolos de bioseguridad contra el covid -19 en su interior, traslado de pacientes, y el seguimient o, dado a cada una de las problemáticas que fueron puestas en conocimiento de dicha entidad ; así como el requerimiento realizado a COOSALUD EPS para que gestione y garantice todos los servicios requeridos por sus afiliados, en aras de salvaguardar los derechos a la vida y la salud; motivo por el cual s olicitó la desvinculación del trámite constitucional de tutela.

2.2. Hogares de Paso Mariana.

2.2.1. Indicó que dicha empresa ya había dado inicio a las acciones judiciales necesarias para recuperar los dineros adeudados por la entidad territorial accionante, soportados en las facturas recibidas y aceptadas.

2.3. El albergue Sukurame S.A.S.

2.3.1. Corroboró los hechos expuestos en la acción de tutela y coadyuvó a las pretensiones de la parte actora ; además señaló que a la fecha le adeudan la suma de $3.168.434.000, por concepto de prestación del servicio de albergue a afilia dos de COOSALUD EPS, con corte al mes de abril de 2022.

2.4. La Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en4

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4 Salud – ADRESS.

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4 Salud – ADRESS.

2.4.1. Señaló que la acción de tutela es improcedente, debido a que el peticionario cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos para dirimir conflictos derivados del reconocimiento de derechos económicos y litigiosos.

2.5. La Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral – Coosalud EPS-S.A.

2.5.1. Expresó que el servicio de albergue no es un servicio de salud, sino un servicio social que no se encuentra financiado con recursos del Sistema Genera l de Seguridad Social en Salud; a gregó que el Ministerio de Salud elaboró un proyecto de resolución para establecer los requisitos para el reconocimiento y pago de los servicios de albergue prestados a la población afiliada al Régimen Subsidiado del Departamento del Guainía, a través del mecanismo cobro -recobro ante EL ADRES, a partir del 10 de enero de 20 20, lo cual denota la voluntad de es a cartera ministerial para asumir y regular lo concerniente al pago de los albergues.

2.6. El Ministerio de Salud y Protección Social.

2.6.1. En síntesis, se opuso a todas las pretensiones de la parte actora por no haber vulnerado derecho alguno y solicitó la improcedencia de la acción por invocar derechos que no tienen la categoría de fundamentales y por existir otros mecanismos de defensa judicial.

2.6.2. Que respecto al servicio de albergues, señaló que la financiación de ese servicio y

que no tienen la categoría de fundamentales y por existir otros mecanismos de defensa judicial.

2.6.2. Que respecto al servicio de albergues, señaló que la financiación de ese servicio y tecnologías en salud está organizada a través de dos componentes que coexisten articuladamente para facilitar la materialización del derecho a la salud, por una parte, se tiene el aseguramiento, que mancomunando los riesgos derivados de las necesidades en salud de las personas, utiliza instrumentos para inferir y reconocer un presupuesto de manera ex ante denominado Unidad de pago por capitación IPC, reconocida por la ADRES, y por otra el reconocimiento del presupuesto máximo que busca gestionar el riesgo en salud de manera integral financiando aquellos servicios y tecnologías en salud que no son financiadas con cargo a la UPC.5

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2.7. La Procuraduría General de la Naci ón, la Superintendencia Nacional de Salud y la Sociedad de Cirugía de Bogotá — Hospital San José.

2.7.1. Argumentaron la falta de legitimación en l a causa por pasiva y solicitaron la desvinculación del trámite constitucional.

3. Decisión de Primera Instancia.

3.1. Culminó la acción constitucional mediante Sentencia proferida el 13 de junio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado.

3.1. Culminó la acción constitucional mediante Sentencia proferida el 13 de junio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado.

4. De la Impugnación.

4.1. Inconforme con la Sentencia, las accionantes impugnaron la decisión, argumentando los mismos hechos y pretensiones de la demanda constitucional, sustentando su inconformidad en la procedencia de la acción de tutela, para atender los pedimentos esbozados en esta acción, principalmente los relacionados con la materialización del derecho fundamental a la salud.

5. CONSIDERACIONES:

5.1. En el presente caso, pretende n las accionante s el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud de los habitantes del Departamento del Guainía , y en consecuencia se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, asumir el pago de las cuentas por pagar y adeudadas a diferentes empresas que han prestado el servicio complementario de alberg ue y hogar de pa so a las personas d el Departamento del Guainía afiliadas a través de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral – Coosalud EPS -S.A., al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado; causadas a partir del 10 de enero de 2020, con cargo a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES.6

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6 5.2. Al respecto , es importante resaltar que la acción de tutela es un mecanismo constitucional de protección que no puede ante ponerse a los medios ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional o previa para debatir lo que ya debe ser discutido en sede ordinaria1. Se encuentra expresamente consagrada en e l artículo 86 de la Constitución Política, que la define como herramienta eficaz, de carácter preferente, sumario y residual para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados, por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular en los casos contemplados en la Ley; opera siempre que el ciudadano afectado no disponga de otros medios para la protección de los derechos conculcados, excepcionalmente el amparo procede de manera transitoria, cuando se pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de ahí que la Corte Constitucional enfatice que cuando existen medios ordinarios de defensa judicial eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a éstos en lugar de pretender amparo por vía de tutela2.

5.3. En este sentido, la H. Corte Constitucional, ha señalado lo siguiente: “El carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no

5.3. En este sentido, la H. Corte Constitucional, ha señalado lo siguiente: “El carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado”3. (Negrillas y subrayas del Tribunal).

5.4. De otra parte, en virtud del carácter residual y del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y administrativas, y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no sean idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. Siendo así, para el ejercicio de la acción de tutela se impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve, que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta

1 Sentencia T – 030 de 2015. M.P. (E) Martha Victoria Sáchica Méndez. 2 Sentencia T-318 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 Ibídem.7

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3 Ibídem.7

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7 injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.4

5.5. Ahora bien, frente al requisito de la inmediatez, dicho imperativo se circunscribe a que la acción de amparo debe interponerse dentro de un plazo oportuno y razonable teniendo en cuenta que la protección requerida debe otorgarse de manera urgente por existir amenaz a o vulneración de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

5.5.1. En todo caso, el Juez de tutela debe analizar que el tiempo de interposición de la acción haya sido proporcional y justo, para lo cual el Alto Tribunal Constitucional ha dispuesto unos límites temporales que oscilan entre los 6 meses y 2 años a partir del hecho que generó la queja superlativa; reglas, que deberán aplicarse de acuerdo a las situaciones fácticas de cada caso 5, pues juegan un papel determinante, toda vez, que puede romperse la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca, esto, por ejemplo, en aquellos casos en los cuales por no haberse ejercido la tutela dentro de un plazo razonable, podría ya no haber un perjuicio inminente o vulnerarse derechos de terceros, es decir , que la valoración de proporcionalidad entre medios y fines, y la inexistencia de un término de caducidad , no puede significar que

tutela dentro de un plazo razonable, podría ya no haber un perjuicio inminente o vulnerarse derechos de terceros, es decir , que la valoración de proporcionalidad entre medios y fines, y la inexistencia de un término de caducidad , no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

5.6. Así las cosas, es determinante para la Sala, que lo pretendido por el Departamento del Guainía, tal y como lo señaló el a-quo, es que se declare, que el Ministerio de Salud y Protección Social ha vulnerado el derecho a la salud de la población del Departamento del Guainía, por no asumir el pago de las cuentas por pagar y adeudadas a diferentes empresas que han prestado el servicio de albergue y hogar de paso a las personas afiliadas al régimen subsidiado a través la EPS COOSALUD, a partir del 10 de enero de 2020, con cargo a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES.

5.7. En ese sentido, desde ya advierte la Sala que la acción de tutela se torna improcedente para perseguir el pago o reconocimiento de prestaciones económicas, como

4 Corte Constitucional , Sentencias T 396 de 2014, T 480 de 2011, T 593 de 2017. 5 Corte Constitucional, Sentencia T – 060 de 20168

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8 quiera que los asuntos dinerarios o económicos escapan al ámbito propio de esta acción y a su naturaleza ius fundamental, no siendo entonces viable que en sede de tute la se ordene el pago solicitado. Al respecto la Corte en Sentencia T - 008 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, sostuvo que:

“En principio la acción de tutela se torna improcedente para reclamar prestaciones económicas. Por lo tanto, las condiciones que deben reunirse para ello son : (i) que la tutela sea concedida, (ii) que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio, (iii) que la violación del derecho haya sido manifiesta y como consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, (iv) que la indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho, (v) que se haya garantizado el debido proceso a quien resulte condenado.”

5.8. Por lo anterior, para mayor claridad de la parte actora, no es procedente el ejercicio de la tutela, si las accionantes cuentan con los mecanismos idóneos para poder lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos hayan sido vulnerados, habida consideración que es de su naturaleza, el carácter subsidiario o supletorio, motivo por el cual se reitera, no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia, o para revivir términos

supletorio, motivo por el cual se reitera, no se puede utilizar para sustituir los cauces ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia, o para revivir términos ya fene cidos, amén de que la acción constitucional se creó para amparar derechos fundamentales, y no legales.

5.9. Ahora bien, aun que la Corte Constitucional ha sostenido que existen unas excepciones ante las cuales, dependiendo del caso, se puede acudir directamente a este mecanismo, en el presente asunto no se configura ninguna de estas situaciones, en vista de que las accionantes no prueban la ocurrencia de presunto perjuicio irremediable, que hiciera posible echar de lado el presupuesto de subsidiariedad y que presuntamente existiere con ocasión al no pago de los servicios reclamados , pues no es determinante la población que se vería afectada, ya que no se acreditó siquiera sumariamente cuáles serían los afiliados o cual es el conglomerado social, al que no se le están prestando los servicios de albergue, por lo cual , no es determinante la existencia de un perjuicio irremediable o una circunstancia especial de debilidad manifiesta. En ese sentido, cabe señalar que: “no basta con la simple enunciación del «perjuicio irremediable», sino que es necesario demostrar las condiciones de gravedad, eminencia y urgencia, que la jurisprudencia constitucional ha considerado como indispensables para que el juez de tutela entre a contrarrestar temporalmente los efectos del acto que se considera lesivo de derechos9

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contrarrestar temporalmente los efectos del acto que se considera lesivo de derechos9

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9 fundamentes”6.

5.10. De otra parte , frente al requisito de inmediatez de la acción de tutela, si bien es cierto, la H. Corte Constitucional ha señalado que d e acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, y como lo sostuvo la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, también lo es, que la valoración que debe realizarse al momento de interposición de la acción, juega un papel determinante, toda vez, que puede romperse la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca, esto, por ejemplo, en aquellos casos en los cuale s por no haberse ejercido la tutela dentro de un plazo razonable, podría ya no haber un perjuicio inminente o vulnerarse derechos de terceros, es decir , que la valoración de proporcionalidad entre medios y fines, y la inexistencia de un término de caducida d no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable, al respecto , nótese que las accionantes solo hasta ahora vinieron a interponer la presente acción, pues la problemática viene ocurriendo desde enero de 2020, situación que pone entredicho, las presuntas afectaciones a las que refiere n en el demandatorio, motivo por el cual

accionantes solo hasta ahora vinieron a interponer la presente acción, pues la problemática viene ocurriendo desde enero de 2020, situación que pone entredicho, las presuntas afectaciones a las que refiere n en el demandatorio, motivo por el cual tampoco se cumpliría con el requisito de inmediatez.

5.11. Finalmente, en cuanto al derecho fundamental a la salud los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, consagran que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; y en concordancia con los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 sostienen que los servicios de salud deben ser prestados sin que existan barreras o impedimentos para ello, obligando a cada uno de los miembros del Sistema de Seguridad Social en Salud, a garantizar dicho servicio conforme a los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad.

5.12. Por su parte frente al principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, la Corte Constitucional en Sentencia T - 017 de 2021 M.P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, sostuvo que el principio de continuidad en la prestación de los servicios

6 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, STC10131-2015; M.P. Margarita Cabello Blanco.10

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10 de salud reviste una especial importancia debido a que favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa, esto, en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras, por lo tanto, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional desaprueban las limitaciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas que afectan la conservación o restablecimiento de la los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

5.13. En cuanto al principio de accesibilidad a los servicios de salud, refiere la Corte en la misma decisión, a la eliminación de barreras que impidan el goce efectivo del derecho a la salud donde las entidades encargadas de suministrar los servicios de salud deben asegurar el acceso efectivo a este derecho, así como la plena realización de sus garantías fundamentales, sin que en dicho proceso medien restricciones de índole administrativa o económica.

5.14. En este orden de ideas, este Juez Colegiado comparte la decisión de primera instancia, toda vez, que el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues las accionantes cuentan con otras herramientas legales a las cuales pueden acudir para recurrir el presunto incumplimiento objeto de inconformidad , bien sea ante la Jurisdicción Ordinaria y/o de lo Contencioso Administrativo ; sumado a esto tampoco se

las accionantes cuentan con otras herramientas legales a las cuales pueden acudir para recurrir el presunto incumplimiento objeto de inconformidad , bien sea ante la Jurisdicción Ordinaria y/o de lo Contencioso Administrativo ; sumado a esto tampoco se acreditó la ocurrencia de un presunto perjuicio irremediable, motivos por los cuales se confirmará la Sentencia según se viene señalando.

5.15. Finalmente, se advierte que el asunto de la referencia fue repartido al suscrito Magistrado sustanciador desde el 14 de junio del 2022, y solo ingresó al despacho el día 21 del presente mes y año, situación que, aparentemente, refleja un comportamiento reprochable, que ha de ser examinado por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, razón por la que se compulsará ante dicha Corporación.

En mérito de lo expuesto la Sala 5º de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Administrando Justicia en nombre de la11

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11 República de Colombia y por Autoridad de la Constitución Política,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar, la Sentencia proferida el día 13 de junio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído.

PRIMERO: Confirmar, la Sentencia proferida el día 13 de junio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese, este fallo a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: COMPULSAR copias de esta actuación ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, de conformidad con lo aquí considerado, para que, de estimarlo procedente, impulse las investigaciones disciplinarias pertinentes.

CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE,12

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12 Última hoja de la sentencia de tutela con radicado No. 940013189001 2022 00041 01

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Magistrado