TSDJ VVC SCFL - 970013184001 2017 00102 01-(18-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO SALA CIVIL - FAMILIA Magistrado Sustanciador GABRIEL MAURICIO REY AMAYA Villavicencio, Dieciocho (18) de abril de dos dieciocho (2018). Expediente No 970013184001 2017 00102 01. Procede el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, mediante la cual resolvió sancionar con multa de cinco (05) salarios mínimos mensuales legales vigentes y cuarenta y ocho (48) horas de arresto, al doctor GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER, en su calidad de Gerente y Representante Zonal Meta de la NUEVA EPS, por incumplir el fallo de tutela del 1 de diciembre de 2017. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano Mauricio Andrés Viáfara Mina, actuando en nombre propio, promovió incidente de desacato contra la NUEVA EPS, como consecuencia del incumplimiento de la sentencia del 1 de diciembre de 2017, con la cual se le garantizó sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, ordenado al Gerente y Representante Zonal Meta de la NUEVA EPS, doctor GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER, que de manera inmediata adelantara las acciones necesarias para que se m aterializara su remisión a la

ciudad donde se le pueda garantizar el servicio médico requerido por cirugía oral, brindándole el transporte de ida y regreso desde y hacia la ciudad de Mitú, Teniendo en cuenta lo manifestado por la tutelante, con proveído del 31 de enero de 2018, se requirió a la doctora KATERINE TOUSEND SANTAMARIA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y al doctor GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER en su condición de Gerente y Representante Zonal Meta de la NUEVA EPS, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas dieran cumplimiento al fallo de tutela proferido por el referido despacho judicial. Con oficios No. 050 y 049 del 1 de febrero de 2018, se comunicó personalmente la decisión de requerimiento previo. Dentro del término otorgado la parte incidentada guardó silencio, por lo que con proveído del 19 de febrero de 2018, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú,dio apertura al incidente de desacato contra el doctor GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER en su condición de Gerente y Representante Zonal Meta de la NUEVA EPS. Con oficios No. 058 y 059 se comunicó personalmente la decisión de apertura del presente incidente de desacato, termino dentro del cual la parte incidentada guardó silencio, por lo que con auto del 26 de febrero de 2018, se abrió a pruebas el presente incidente desacato, posteriormente con decisión del 23 de marzo de 2018, decidió sancionar sancionar

con multa de cinco {05} salarios mínimos mensuales legales vigentes y cuarenta y ocho (48) horas de arresto, al doctor GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER, en su calidad de Gerente y Representante Zonal Meta de la NUEVA EPS.

CONSIDERACIONES

1. El desacato consiste en una conducta renuente de la autoridad pública a cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela; de suerte que cuando se endilgue a un servidor público o a cualquier otro obligado inobservancia de la actuación a su cargo, corresponde al Juez que instruye el incidente evaluar la acción desplegada u omisión, tanto objetiva como subjetivamente.

En otras palabras, corresponde al Juzgador, inicialmente, comparar en el plano meramente fáctico lo ordenado en el fallo de tutela y lo realizado por el obligado, con el propósito de establecer sin dubitación alguna que el mandato en él contenido no se ejecutó; luego de lo cual es menester adentrarse al aspecto subjetivo de dicho incumplimiento, es decir, determinar si esa inobservancia tiene su génesis en el capricho del funcionario o si, por el contrario, obedece a insuperables circunstancias externas que impidieron el acatamiento de la orden judicial; por supuesto, si se concluye que el desacato se ha producido por rebeldía o desidia del obligado, las sanciones de multa y/o el arresto son las consecuencias correspondientes a aplicar.

2. En el caso presente, la sanción consultada se fundamentó en el incumplimiento

del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas del señor Mauricio Andrés Viáfara Mina, ordenado a la entidad incidentada que de manera inmediata adelantara las acciones necesarias para que se materializara su remisión a la ciudad donde se le pueda garantizar el servicio médico requerido por cirugía oral, brindándole el transporte de ida y regreso desde y hacia la ciudad de Mitú. Dentro de los términos otorgados en el trámite incidental la parte accionada guardó silencio, por lo que esta Corporación decidió comunicarse con el señor Mauricio AndrésViáfara Mina a fin de establecer si a la fecha se había dado o no cumplimiento a la orden impartida en sentencia del 1 de diciembre de 2017, por lo que establecida la comunicación el ¡ncidentante manifestó a esta Corporación que si bien se remitió a la ciudad de Villavicencio a través del especialista Otorrinolaringólogo y no por ortodoncia como se había solicitado, lo cierto es que una vez en la ciudad de Villavicencio, se le remitió a la especialidad encargada, quien le práctico el 11 de abril de 2018, el procedimiento oral por el requerido, tal como consta en el informe que antecede1 . En esta medida, el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, a la sazón contempla lo siguiente: • “Art 52 Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses

y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto, ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar; • La sanción será impuesta por el mismo juez mediante tramite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres dias siguientes si debe revocare la sanción. A su turno el artículo 27 de la misma normatividad establece: • "Artículo 27: Cumplimiento del fallo: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. • Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptara directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo . El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia". Como se puede ver entonces, una cosa es el desacato y otra muy distinta la orden de cumplimiento del fallo. El concepto de desacato, entonces, según se puede leer en la norma transcrita, aludede manera genérica a cualquier modalidad de incumplimiento de órdenes proferidas por los jueces con base en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede

configurarse a partir de la desatención, burla o desobedecimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela sino también de la inejecución de otras decisiones adoptadas por el juez en el curso del proceso, como por ejemplo las que ordenan la práctica de pruebas, la remisión de documentos, o la presentación de informes. La orden de cumplimiento por el contrario está orientada a evitar dar curso al incidente de desacato y en caso de incumplimiento ordenar el mismo (el inicio del desacato). De suerte tal que resulta suficientemente claro, que el desacato es procedente no solo para los casos de incumplimiento del fallo, sino que también resulta procedente, cuando se ha desobedecido, cualquier tipo de decisión judicial. Las anteriores reflexiones vienen al caso, simple y llanamente porque en su oportunidad a la entidad accionada se requirió para que en un lapso más o menos considerable de tiempo, ofreciera las explicaciones del caso y presentara las justificaciones para la renuencia a acatar la decisión judicial. Como no se obtuvo respuesta alguna de parte de la misma y pese habérsele notificado por personalmente, el a quo no tuvo otra alternativa que sancionar a la misma por el claro desobedecimiento y reticencia a cumplir las decisiones judiciales. No obstante lo anterior, existen situaciones sobrevinientes que tornan en necesario el modificar la inicial postura, para efectos de no hacer nugatorios los derechos de los incidentados y por existir un claro precedente jurisprudencial que nos indica que en este tipo de situaciones, no se puede imponer la sanción y por existir un hecho superado, la cual en

criterio de este operador jurídico, resulta razonable y lógica, habida cuenta que el incidente es accesorio al trámite principal y habiéndose culminado tanto la actuación principal, como el mismo trámite incidental, no existe razón plausible para mantener las sanciones impuestas ya que el derecho fundamental ha sido satisfecho y conforme a lo requerido en el mandato judicial; esto, en la medida en que de lo manifestado por la parte incidentante, el día 11 de abril de 2018, se le realizó el procedimiento Oral requerido, el cual se llevó a cabo en la ciudad de Villavicencio, dándose con esto cumplimiento a lo ordenado en fallo del 01 de diciembre de 2017 Respecto a lo anterior, téngase de presente que La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Risaralda) tutelante MARUJA FRANCO DE JIMENEZ,TUTELADA LA E PS CAJANAL, MP. Dr JAIRO LONDOÑO JARAMILLO, de julio 23 de 2004, señalo: • “ Según el orden jurídico y teniendo en cuenta el objetivo que se persigue con la acción de tutela es claro que las decisiones judiciales respectivas tiene que acatarse y cumplirse sin excepción pues el incumplimiento de fa orden de tutela lleva consigo ia violación de la carta fundamental. en cuanto frustra la satisfacción oportuna de un derecho fundamental Pero es dable señalar que una situación es el incumplimiento del fallo de tutela v otra circunstancial diferente es el desacato o su sanción, incluso

siguiendo las directrices del articulo 27 en concordancia con el 52 del decreto 2591 de 1991, es viable que a través del desacato se de el cumplimiento de ia sentencia de tutela lo que implica que la misma pueda ser cumplida sin tramite de desacato que es lo normal , o a través de este antes o después de su tramite. Significa lo anterior que si dentro del trámite de desacato o con posterioridad al mismo se da cumplimiento a fa sentencia v aun no se ha materializado la sanción es viable extinguirla porgue el fin primordial del incidente v su sanción es la protección de un derecho fundamental que va fue satisfecho . Esta deducción dimana de que el cumplimiento del fallo de tutela es obligatorio, porgue hace parte de la garantía constitucional, mientras el desacato es incidental o accesorio, además el desacato es simplemente un instrumento disciplinario del juez. Aun mas el incumplimiento lo debe exigir oficiosamente el funcionario judicial, mientras el desacato solo procede a instancia del interesado o del Ministerio Publico, eSdS diferencias son las que considera ésta Sala permiten que a pesar de existir una sanción por desacato ejecutoriada, ella no se haga efectiva por el cumplimiento de ia sentencia que dio luctar a SU imposición’, (negrillas, resaltos y subrayas fuera del texto original). De otro lado hemos de evocar el concepto que se recoge en la providencia emanada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 19 de noviembre de 1999, en el

expediente NO 4567, aprobado en acta NO 47, con ponencia del DR CARLOS ISAAC NADER, en los siguientes términos: • “1. De acuerdo con el articulo 27 del Decreto 2951 de 1991 el incumplimiento del fallo de tutela ejecutoriado puede dar lugar a la sanción por desacato contemplada en el artículo 52 del mismo estatuto antes citado. Así se desprende de la clara redacción de la parte final del segundo Inciso de la primera de dos normas en cita, cuyo tenor es como sigue: "El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia". • Colígese del canon transcrito lo siguiente: 1°) Que la imposición de las penas de arresto y mu lta no es objetiva, esto es. simóle consecuencia automática del incumplimiento del fallo; y 2 o ) eme las sanciones se fulminan si en el momento de decidirse el incidente no se ha dado cabal acatamiento de la decisión de tutela, • La privación de la libertad de una persona no es medida que se pueda dispensar sin el examen crítico de la conducta observada por el inculpado, pues se trata de una verdadera pena, así se haga dentro de un trámite de tipo correccional por un juez de tutela, cuyos fallos, en tanto judiciales, en verdad ameritan su acatamiento. No obstante, quien tenga a su cargo la decisión de sancionar al responsable debe verificar cuáles fueron los motivos reales del incumplimiento, so pena de incurrir en una manifiesta arbitrariedad. Deallí que el legislador fue diáfano ai otorgar un margen naturaI d e discrecionalidad al expresar que el iuez "podrá" hacerlo. obviamente, si se ameritan tales penas .’ (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

al expresar que el iuez "podrá" hacerlo. obviamente, si se ameritan tales penas .’ (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Y para cerrar este ciclo jurisprudencial, debemos traer a colación lo expuesto por nuestro máximo Tribunal de Justicia Constitucional en sentencia No T-421 del 23 de mayo de 2003, con ponencia del Dr MARCO GERRADO MONROY CABRA, cuando al abordar tangencialmente el tema, puntualizo lo siguiente: • '‘El primer argumento es de tipo normativo y se desprende de lo contemplado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.Éste señala: ‘Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de tas cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado v adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo . El juez podrá sancionar por desacato al responsable v al superior hasta que cumplan su sentencia "(subrayas ajenas al texto). Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad dei incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las

forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Ai ser asi, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla ei fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato v el accionado, reconociendo que se ha desacatado io ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar oor desacato, para que la sanción no se haaa efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando, Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación táctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se ¡espetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo el incidente de desacato sí puede infíuiren la efectiva protección de ios derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela:'. (Neqrillas v subravas fuera del texto original). y y SUDrayas Llegados entonces a este punto y traducidas las citas jurisprudenciales al caso que nos ocupa, diáfano resulta colegir que: a) Son dos institutos diferentes el del incumplimiento y el del desacato, en el primero existe una mora en acatar la orden judicial, en tanto que en el segundo existe unatotal insubordinación o reticencia a cumplir con la misma

a) Son dos institutos diferentes el del incumplimiento y el del desacato, en el primero existe una mora en acatar la orden judicial, en tanto que en el segundo existe unatotal insubordinación o reticencia a cumplir con la misma b) El desacato se evidencia así mismo cuando se produce el caso extremo de no darse siquiera un principio de ejecución de un mandamiento positivo de actuar, o, cuando se repite los actos lesivos y se persiste en desconocer el imperio de la constitución, o cuando se lleva a cabo parte de la orden y/o se incurre en excusas acomodaticias. c) En todo caso el funcionario instructor debe auscultar los argumentos defensivos del incidentado y debe así mismo valorar el elemento s„hi=(i„o „ psicológico del agente, con miras a identificar posibles causas de inculpabilidad en atención a que en nuestro medio la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita. d) A lo largo del tramite del incidente se debe respetar el debido proceso, como elemento esencial del derecho de defensa y contradicción, e) Si la sanción de desacato ya ha sido impuesta, el juez puede abstenerse de hacerla efectiva en el evento de que el fallo haya sido satisfecho, pues recordando las voces de la alta colegiatura ■la finalidad da! incide n,o de „„ esja imposición efe la sanción an sí misma. sino „ „ i a como ,m a ------------------------------------------------------------------------------- de. búsqueda del cumplimiento de la sentencia” La Corporación acoge entonces estos criterios jurisprudenciales de las

corporaciones judiciales y dado que en este evento en realidad se dio un cumplimiento al fallo judicial, perdió su razón de ser la sanción impuesta. Asi las cosas, la Corporación procederá a revocar la sanción impuesta en contra de los incidentados, empero, no porque los mismos no hayan incurrido en una clara insubordinación al mandato judicial, sino porque en aplicación de los precedentes jurisprudenciales, el incidente perdió su razón de ser, al haberse cumplido el fallo y al haberse restablecido el derecho del actor. Como corolario de lo anteriormente expuesto el despacho, procede entonces a revocar la sanción impuesta al doctor GERMAN ADUEARDO COLMENARES FERRER en calidad de Gerente Zonal del Meta de la NUEVA EPS.En ese sentido, la Sala Unitaria Civil - Familia del Tribunal Superior de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha, naturaleza y procedencia conocida, para en su lugar, no sancionar GERMAN ADUEARDO COLMENARES FERRER en calidad de Gerente Zonal del Meta de la NUEVA EPS.5 Vuelvan las diligencias al juzgado de origen para lo de su cargo

NOTIFÍQUESE,

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REYAMAYA

DO (Ausencia justificada) ALBERTO ROMERO ROMERO MAGISTRADO SEGUNDO: y competencia.

GABRIEL M

MA

DELFINA^FORERO MEJÍA

MAGISTRADA