TSDJ VVC SCFL - 970013184001 2021 00030 01-(18-08-2021)

Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

Accionante: Menor S.A.C.R., agente oficioso, Defensoría del Pueblo Regional del Vaupés

Accionado: Nueva E.P.S. S.A.

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Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO CAMACHO ROJAS

(Aprobado mediante Acta No 82 de la fecha) Villavicencio, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Provee la Sala en relación con la impugnación interpuesta por NUEVA E.P.S contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú-Vaupés, dentro de la acción de tutela que en su contra promovió la Defensoría del Pueblo del Vaupés, agente oficioso de la menor S.A.C.R identificada con R.C. 1.125.477.912.

I. ANTECEDENTES

Relaciona el li belo introductorio los hechos que a continuación se sintetizan:

Narró que los Clínicos del Hospital San Antonio de Mitú E.S.E. diagnosticaron con DESNUTRICIÓN PROTEICOC ALORICA LEVE a la menor S.A.C.R y le ordenó como tratamiento el suministro de 8 LATAS POR 900 GRAMOS DE PEDIASURE S UPLEMENTO BEBIBLE, cuya fórmula fue avalada por la Junta Médica ; que la señora María Ninfa Rojas Pérez, progenitora de la menor, procedió a solicitar desde el

LATAS POR 900 GRAMOS DE PEDIASURE S UPLEMENTO BEBIBLE, cuya fórmula fue avalada por la Junta Médica ; que la señora María Ninfa Rojas Pérez, progenitora de la menor, procedió a solicitar desde el mes de marzo corriente la entrega de dichos insumos ante la entidad accionada, siendo negada por la misma con el argumento de no encontrarse dentro del plan de beneficio de salud.Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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Relató que la señora María Ninfa Rojas Pérez es una persona de escasos re cursos y no le es posible costear los suplementos, los cuales según las recomendaciones médicas debe consumir su hija dos veces al día; omisión que ha transgredido la calidad de vida y los derechos fundamentales de la menor.

Con fundamento en los anteriores hech os, solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal de la menor , y en consecuencia:

Se ordene a la entidad convocada la entrega de las 8 LATAS POR 900 GRAMOS DE PEDIASURE SUPLEMENTO BEBIBLE, que fueron ordenados por el médico tratante.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA

NUEVA EPS NUEVA E.P.S. S.A. informó que ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido la agenciada, sin vulnerar sus derechos

ordenados por el médico tratante.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA

NUEVA EPS NUEVA E.P.S. S.A. informó que ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido la agenciada, sin vulnerar sus derechos constitucionales; además que el estado de afiliación de la menor es activo al régimen contributivo categoría B; trajo a colación pronunciam ientos jurisprudenciales sobre la necesidad de contar con una orden médica, normatividad sobre la vigencia de las autorizaciones y los elementos o servicios del plan de beneficios, para finalmente solicitar la negación del amparo deprecado, y en caso de ot orgarse el mismo, se concrete en el fallo los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela, y que en caso de ordenarse tratamiento integral se especifique en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance de la acción constitucional, solicita q ue previo a autorizar cualquier tratamiento en que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente, se ordene una valoración previa por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la EPS, con el objeto de determinar con criterio médico l a necesidad de los servicios solicitados.Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En fecha 15 de julio hogaño la juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales de la menor, ordenando a la NUEVA EPS que dentro del término de 48 horas, realice la entrega del suplemento alimenticio ordenado por el médico tratante a favor de la menor agenciada, al considerar que la accionada no estaba cumpliendo con su deber de garantizar un óptimo y adecuad o servicio de salud a favor de la menor , toda vez que se encontraba pendiente la entrega de la orden médica desde el mes de marzo de 2021.

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, la NUEVA EPS impugnó la sentencia de primer grado, señalando que el complemento alimenticio se encuentra excluido del plan de beneficios en salud, por lo que solicita se revoque el fallo de tutela o en subsidio reitera los pedimentos relacionados en el escrito de contestación, frente a la posibilidad de ordenar al ADRES re embolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela fue concebida por el c onstituyente, artículo 86 de la Constitución Nacional, como mecanismo de protección inmediata de los

cobertura de este tipo de servicios.

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela fue concebida por el c onstituyente, artículo 86 de la Constitución Nacional, como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias, sean desconocidos y siempre que no se cuente en el ordenamiento jurídico con mecanismo de defensa para iguales propósitos, o porque pese a su existencia no sean eficaces para su protección.

El Art. 32 del Decreto 2591 de 1991 le señala al Juez las pautas a seguir para resolver la impugnación de un fallo de tutela:

“El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…) Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará deProceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitu cional, para su eventual revisión.”

V. DE CÓMO SE RESOLVERÁ EL PRESENTE CASO

siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitu cional, para su eventual revisión.”

V. DE CÓMO SE RESOLVERÁ EL PRESENTE CASO

Compete a la Sala determinar si determinar si como lo determinó el ad quo, la EPS accionada se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la menor agenciada al negar la entrega del suplemento nutricional bajo el argumento que el mismo se encuentra excluido del PBS.

Para resolver tales cuestionamientos se deberá estudiar los siguientes aspectos: (i) –el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, (ii) reglas generales sobre el plan de beneficios en salud y (iii) se analizará el caso en concreto.

El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes . Reiteración jurisprudencial1

El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los menores de edad sobre los demás y el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 resalta la especial protección que el Estado y las instituciones del sector salud deben otorgarle a “ niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad ”. Por tanto, señala, entre otras cosas, que “ su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica ”, esto en armonía con el artículo 13 de la Carta Política.

tanto, señala, entre otras cosas, que “ su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica ”, esto en armonía con el artículo 13 de la Carta Política.

Respecto del derecho a la salud de los menores, en sentencia T 558 de 2017 la Corte Constitucional, reiteró, “ que la acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de los menores de edad. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez const itucional debe exigir su protección

1 T117 de 2019Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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inmediata y prioritaria. En consecuencia, en los casos que tengan por objeto la protección del derecho fundamental a la salud de un menor no es necesario realizar ningún análisis adicional para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela, referido a la subsidiariedad.”

Y sobre la calidad de sujetos de especial protección, la máxima autoridad Constitucional ha manifestado: (...) La especial protección constitucional para niños, niñas y jóvenes, resulta fundamental y prevalente según lo emanado del artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo en fallo T -036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio

para niños, niñas y jóvenes, resulta fundamental y prevalente según lo emanado del artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo en fallo T -036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, donde expresó: “ ... los niños y las niñas son sujetos de especial protección, ... su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad... sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter pre valente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses”

Por regla general, todos los servicios de salud que no se encuentren expresamente excluidos del conjunto de servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del Sistema de Salud se entienden incluidos2

El Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 está alineado con el principio de integralidad, al establecer que el Sistema de Salud “garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.”

A la vez, dicho artículo establece una serie de criterios que definen escenarios en los que “los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías” : casos en que los recursos que el Estado transfiere al Sistema de Salud no pueden ser utilizados para financiar los servicios o tecnologías a los que pretende acceder un usuario. En otras palabras, en este artículo el Legislador define las que se conocen

que el Estado transfiere al Sistema de Salud no pueden ser utilizados para financiar los servicios o tecnologías a los que pretende acceder un usuario. En otras palabras, en este artículo el Legislador define las que se conocen como exclusiones del conjunto de servicios que se cubren con recursos del Estado.

2 T122 de 2021Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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En sentencia C -313 de 2014 al analizar la consagración del principio pro homine en el Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, la Corte citó la Sentencia T760 de 2008, que estableció que “la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia.” Al tener claro este entendimiento de las exclusiones, la Corte ha enfatizado que los servicios y tecnologías que no son expresamente excluidos del conjunto de servicios de salud a los que tienen derecho los usuarios del Sistema (en la actualidad, el Plan de Beneficios en Salud o PBS) se deben entender como incluidos. Una interpretación contraria desconocería la jurisprudencia constitucional en torno al derecho fundamental a la salud.

No hay limitaciones jurídicas a la ciencia médica más allá de las exclusiones expresamente establecidas (que tienen excepciones, en todo caso, como lo ha establecido la Corte); el vademécum médico es el que existe y se conoce. El derecho a la salud, por consiguiente, no está limitado

exclusiones expresamente establecidas (que tienen excepciones, en todo caso, como lo ha establecido la Corte); el vademécum médico es el que existe y se conoce. El derecho a la salud, por consiguiente, no está limitado a listas reglamentarias de servicios y tecnol ogías que se construyan en un momento específico en el tiempo. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “el plan de beneficios en salud está planteado de forma tal que, en caso de que un servicio no se encuentre expresamente excluido, deberá entende rse incluido . En consecuencia, el otorgar una tecnología en salud que no esté expresamente excluida del PBS, en ningún caso debe suponer un trámite adicional a la prescripción que realiza el médico tratante, pues ello implicaría una barrera en el acceso a los servicios y medicamentos cubiertos por el PBS.” (Énfasis en el original).

Ahora, de ninguna manera, la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un obstáculo para que el usuario acceda a ellos. Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela. Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo

advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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Así mismo, e s necesario precisar que aunque la normatividad establece unas exclusiones de las prestaciones garantizadas por el sistema de salud, estas no pueden considerarse absolutas; toda vez que pueden existir casos en los que sea procedente permitir el acceso a dic hos servicios y tecnologías.

La Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2018 reiteró la posibilidad de que una exclusión fuera inaplicada para garantizar la protección de derechos fundamentales, con base en los criterios establecidos jurisprudencialmente para determinar la aplicabilidad o inaplicabilidad de una exclusión del PBS, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: a.) Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se

a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. b.) Que no exista dentro del p lan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. c.) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de po sibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. d.) Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”

DEL CASO EN CONCRETO:

En el presente asunto la Defensoría del Pueblo quien actúa como agente oficio de la menor de 4 años de edad, solicita el amparo de sus derechos fundamentales, toda vez que la NUEVA EPS no ha realizado el suministro de 8 LATAS POR 900 GRAMOS D E PEDIASURE SUPLEMENTO BEBIBLE conforme a la orden médica expedida el 23 de marzo de 2021 y que fue radicada ante la NUEVA EPS el día 26 del mismo mes , para tratar el

de 8 LATAS POR 900 GRAMOS D E PEDIASURE SUPLEMENTO BEBIBLE conforme a la orden médica expedida el 23 de marzo de 2021 y que fue radicada ante la NUEVA EPS el día 26 del mismo mes , para tratar el diagnóstico “desnutrición proteicalórica leve” . Por su parte la NUEVA EPSProceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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alega que el su plemento alimenticio se encuentra excluido del plan de beneficios en salud.

Pues bien, lo primero sea indicar la resolución 2481 de 2020 por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) no consagra cuales son los medicamentes o procedimientos que se encuentran excluidos del PBS, pues tan solo, estableció su forma de financiación , que tratándose del suplemento nutricional solicitado en su artículo 54, señaló lo siguiente:

La financiación de sustancias nutricionales con recursos de la UPC, es la siguiente:

1. Aminoácidos esenciales y no esenciales, con o sin electrolit os, utilizados para alimentación enteral o parenteral (incluyendo medicamentos que contengan dipéptidos que se fraccionan de manera endógena). (…) Parágrafo. No se financia con cargo a la UPC las nutriciones enterales u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos,

medicamentos que contengan dipéptidos que se fraccionan de manera endógena). (…) Parágrafo. No se financia con cargo a la UPC las nutriciones enterales u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal o intensificadores de sabor y cualquier otro diferente a lo dispuesto en el presente artículo.

Conforme a ello, es claro que el suplemento alimenticio, PEDIASURE SUPLEMENTO BEBIBLE deprecado, se encuentra incluidas en el PBS, sólo que su financiamiento no proviene de la unidad de pago por capitación; razón por la cual, de acuerdo con las reglas decantadas por la jurisprudencia constitucional para los insumos y servicios incluidos en el PBS, el suplemento debe ser suministrado por la s EPS cuando hayan sido ordenadas por un médico adscrito a la entidad, como ocurre en este evento.

Conforme a ello, la NUEVA EPS desconoció el derecho fundamental a la salud de la menor agenciada al poner trabas administrativas y financieras en la autorización y entrega del suplemento alimenticio que requiere dado su diagnóstico; por lo que deberá la NUEVA EPS realizar la entrega del mencionado suplemento tal y como lo determinó el juez de primer grado,Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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acotándose que compete a la entidad realizar el recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, trámite que debe adelantar la accionada, sin que medie orden judicial en tal sentido, toda vez que no es competencia del Juez de tutela impartir dicha orden, como quiera que la acción de recobro no tiene alcance ius-fundamental.

Al respecto, recordemos que de antaño ha dicho la Corte Constitucional que la acción de tutela no es un mecanismo para solventar las obligaciones que nacen entre las entidades prestadoras de salud y el Estado co mo garante natural del sistema, en tanto, actualmente y conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma, el Juez Constitucional no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS son las encargadas de adelantar los trámites administrativos para efectos de los pagos respectivos, según sea el caso.

Así las cosas, las razones antes dichas resultan suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión 1 Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política,

VII. RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de fecha 15 de julio de 2021 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú -Vaupés, dentro de la acción de tutela promovida por la Defensoría del Pueblo del Vaupés, agente oficioso de la menor S.A.C.R contra la NUEVA EPS , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.Proceso: Acción de tutela 2ª instancia Radicado: 970013184001 2021 00030 01

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SEGUNDO: Notificada esta decisión por el medio más expedito, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA

Magistrado

DELFINA FORERO MEJÍA

Magistrada