TSDJ VVC SM - 50001 31 18 001 2019 00091 01-(15-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE VILLAVICENCIO

SALA MIXTA ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente: Alcibiades Vargas Bautista

Aprobado Acta No. 012 Villavicencio, octubre quince de dos mil diecinueve.

Radicación: Accionante: Accionados: 50001 31 18 001 2019 00091 01

FredyOrlandoSalazarGuatibonza Colpensiones,NuevaEPS. ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta contra el fallo del 27 de agosto de 2019 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio, dentro de la presente acción de tutela promovida por FREDY ORLANDO SALAZAR GUATIBONZA contra

COLPENSIONES y la NUEVA EPS.

ANTECEDENTES.

1. FREDY ORLANDO SALAZAR GUATIBONZA, formuló acción de tutela contra Colpensiones, en procura de protección constitucional a sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por esta administradora al negarse a cancelarle,( Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza Accionados: Colpensiones, Nueva EPS. las incapacidades médicas por enfermedad de origen común causadas después del día 180.

Afirmó que desde hace más de 18 años fue diagnosticado con cirrosis

hepática y con el paso del tiempo le originó encefalopatía hepática, que describe como "detenorode la función cerebral producido por sustancias tóxicas acumuladas en la sangre que normalmente deberían haber sido eliminadas por el hígado'~ Señaló que por causa de esta enfermedad le han expedido incapacidades médicas desde agosto de 2018. Que lasincapacidades hasta la No.4817454 del 13 de enero al 11 de febrero de 2019, se las canceló la Nueva EPS, resistiéndose a hacerlo de ahí en adelante Colpensiones, que en la actualidad le debe las Nos. 5041880 del 26 de marzo al4 de abril de 2019, 5145418 del 8 al 17 de mayo de 2019, 5196330 del 21 de mayo al 19 de junio de 2019, 5259974 del 20 al 24 de junio de 2019, 5277308 del 28 de junio al4 dejulio de 2019, 5315730 del 15al 24 dejulio de 2019 y 5350916 del 27 de julio al 25 de agosto de 2019. Aseguró que Colpensiones le comunicó que no es procedente el pago de las I incapacidades solicitado, porque la Nueva EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación, de manera que lo que sigue es el proceso de determinación de pérdida de capacidad laboral, pero no le indicó cuál es el trámite y ante quien debe presentarse para la valoración y calificación de su pérdida de capacidad laboral. Loanterior, dijo, atenta contra susderechos al mínimo vital ya lavida digna

porque es independiente, no tiene otro ingreso y se ha visto abocado a asumir el pago de los aportes a seguridad social. 2". Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza

Accionados: Colpensiones, Nueva EPS.

Solicitó ordenar a Colpensiones que en el menor tiempo posible le cancele las incapacidades debidas y autorice el examen de pérdida de capacidad laboral.' Adjuntó copia de las incapacidades referidas y de los oficios 2019-7522640 y 2019-8597353-1840873 del 11 y 27 de junio de 2019, en los que Colpensiones le comunica que el 22 de marzo anterior la Nueva EPSemitió concepto desfavorable de rehabilitación y radicó en esa administradora el7 de mayo, motivo por el cual no es procedente el pago de incapacidades, sino el adelantamiento del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, y que de la solicitud de este trámite dio traslado al área correspondiente para su estudio?

2. El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes avocó el conocimiento y corrió traslado de la demanda a la Nueva EPS y a

Colpensiones.3 La Nueva EPS, argumentó que esa entidad no ha violado derecho fundamental alguno al accionante; que, de hecho, la queja está dirigida contra Colpensiones y efectivamente, esa administradora es la competente

para dar solución a la solicitud formulada por el señor Salazar Guatibonza. Por lo tanto, solicitó declarar improcedente la tutela respecto de la Nueva EpS.4 Colpensiones, señaló que revisadas sus bases de datos y aplicativo_s,se evidencia que el 7 de mayo de 2019 la Nueva EPS allegó concepto 1 Folios 2-4 demanda. 2 Folios 5-16 c. o. 3 Folio 17 c. o. 4 Folio 21 ss. c.o. 3" Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza Accionados: Colpensiones, Nueva EPS. desfavorable respecto de las patologías que padece el accionante, razón por la cual no es procedente el pago de incapacidades y el proceso que se debe iniciar es el de calificación de pérdida de capacidad laboral. Que así informó al peticionario, quien radicó el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral el pasado 18 de julio bajo el No. 2019-8597353.

Agregó que surtida la etapa de validación documental, Colpensiones, a través de su proveedor externo CODESS,le asignó cita de valoración a\ Salazar Guatibonza para el 2 de septiembre. Que de conformidad con las razones expuestas, la tutela es improcedente contra ese fondo de pensiones.5

3. El Juzgado, mediante sentencia del 27 de agosto de 2019, otorgó el

amparo de los derechos al mínimo vital, ala vida digna y a la seguridad social del accionante, por cuanto no tiene un ingreso distinto del pago de . las incapacidades para su sustento, se encuentra incapacitado para trabajar y aún no cuenta con un dictamen médico que decida en definitiva si tiene pérdida absoluta de capacidad para trabajar o la posibilidad de reincorporarse a su vida laboral. Consideró que la postura de Colpensiones contraviene el precedente establecido en la Sentencia T-729/12 y por ello, decidió que debe asumir el pago de las incapacidades reclamadas por el peticionario y continuar con el pago de las expedidas "después del 25 de agosto de 2019, hasta el día 540, de no solucionarse la situación del afectado, ya que una vez 5 Folio 26 ss. e.o. 4Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza Accionados: Colpensiones, Nueva EPS. superados los 540 días, correrá a cargo el sufrago de las incapacidades a

la Empresa Promotora de Salud'". I Ordenó en consecuencia a COLPENSIONESque, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reconozca y pague al señor SALAZAR GUATIBONZA las incapacidades Nos. 5041880 del 26 de marzo al4 de abril de 2019, 5145418 del 8 al 17 de mayo de 2019, 5196330 del 21 de mayo

al 19 de junio de 2019, 5259974 del 20 al 24 de junio de 2019, 5277308 del 28 de junio al 4 de julio de 2019, 5315730 del 15 al 24 de julio de 2019 y 5350916 del 27 de julio al 25 de agosto de 2019; y las expedidas con posterioridad, hasta que pueda reincorporarse a sus actividades laborales, o cumple el día 540 de incapacidad. Así mismo, que dentro del término de 15 días hábiles, practique examen médico al accionante a efecto de determinar su porcentaje de pérdida de capacidad laboral y si es superior al 500/0,deberá reconocer la respectiva pensión por invalidez; de no ser así, deberá ordenar exámenes médicos periódicos del paciente con miras a determinar si puede reincorporarse a su vida laboral o a reconocer el pago de la pensión por invalidez, por superar la pérdida de capacidad laboral el 500/0. Respecto de la Nueva EPS, le advirtió que debe asumir el pago de las incapacidades del accionante que se generen a partir del día 541.

4. Colpensiones impugnó el fallo. Reiteró que, atendido el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la Nueva EPSel 22 de marzo de 2019, el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de subsidio por incapacidad, según lo dispuesto en el art. 142 del Decreto Ley 019 de 2012, y con base en ese concepto desfavorable de

6 Folio 31 ss. c. o. tutela\ 5Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18 001 2019 00091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza Accionados: Colpensiones, Nueva EPS. rehabilitación, Colpensiones inició el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral que se encuentra en curso.

Además, que la tutela no es el medio idóneo y principal para el reclamo del pago de incapacidades, sino los mecanismos ordinarios previstos en la ley, a menos que sea utilizada para evitar un' perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor, lo que no fue acreditado dentro de la presente actuación tutelar. Solicitó por tanto revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, declarar improcedente el amparo invocado por el demandante."

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6°, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro

mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos 7 Folio 39 ss. c. o. 6Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza Accionados: Colpensiones, Nueva EPS. fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante lajusticia ordinaria.

2. Enel caso de estudio, la Sala impartirá confirmación al fallo de primera instancia, pues se establece que el demandante Fredy Orlando Salazar Guatibonza es una persona que por su enfermedad y que puede empeorar, está expuesta a un perjuicio irremediable sobre su salud y, por lo tanto, amerita especial protección constitucional.

Ahora, dadas las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra, con concepto desfavorable de rehabilitación según señaló el fondo de pensiones, resultaría desproporcionado someterlo a las resultas de un ( proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral para la definición sobre' la viabilidad del pago de las incapacidades médicas, debido a la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital, pues afirma que no tiene ningún ingreso económico para proveerse sustento y suplir sus necesidades básicas. Afirmaciones que no fueron desvirtuadas por las

partes accionadas y que, por lo tanto, gozan de presunción de veracidad (T-161f19). En cuanto la tutela gira específicamente alrededor del reconocimiento y pago de las incapacidades médicas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede con esta finalidad, "(...) por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. En palabras de la Corte: 7Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza Accionados: Colpensiones, Nueva EPS. ''El no pago de una incapacidad médica constituye, en pnnatuo. el desconocimiento de un derecho de índole laboral pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad ya reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos".

3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactortamente"." Por lo tanto, se confirmará el fallo impugnado.

3. Colpensiones plantea que las administradoras de fondos de pensiones son responsables del reconocimiento y pago de incapacidades posteriores al día 181 siempre y cuando exista un pronóstico de recuperación favorable. Por tanto, dado que en el caso del señor Salazar Guatibonza tal concepto es desfavorable, la entidad argumentó que no procedía el pago de las prestaciones solicitadas.

Para resolver la cuestión resulta pertinente consultar las pautas trazadas por la Corte Constitucional sobre la materia. En la Sentencia T-401j17, puntualizó lo siguiente: "(...) 22. Esnecesarioenfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación,esunadeterminaciónmédicade lascondicionesdesaluddel trabajador y constituye un pronósticosobreeleventual restablecimientodesu capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado. por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador". 8 T-161 de 2019 9 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 10. 8Tutela 2a Instancia

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Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza

Accionados: Colpensiones, Nueva EPS.

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta .óptlca, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso".

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá

postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral "hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó} la EPS'11,una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador".

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, "el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para etto">.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidadlaboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. 10 Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 11 T-419 de 2015, M P. Myriam Ávila Roldán. 12 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142.

13 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social. 9Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

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Accionados: Colpensiones, Nueva EPS.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral':'.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200915 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por losfondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida .de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la

jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones16. (subrayado fuera de texto). De acuerdo con el precedente constitucional, resulta procedente la presente acción constitucional, para la protección efectiva de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia, al no surgir objeción qué hacer al fallo de primera instancia, la Sala le impartirá confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: "No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le

permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico." 15 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 16 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 10Tutela 2a Instancia Rad. 50001 31 18001 201900091 01

Accionante: Fredy Orlando Salazar Guatibonza

Accionados: Colpensiones, Nueva EPS.

RESUELVE: Primero. Confirmar elfalloimpugnado,yaindicadoensufecha,origen y naturaleza.

Segundo. Notificadalapresentedecisión,remitirelexpedientea laCorte Constitucional,paralaeventualrevisióndelasunto. Notifíquese y cúmplase. ~() ~

ALCIBiADESVARGASBAUTISTA

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