TSDJ VVC SP - 11001600000 2017 00727 01-(10-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1 –

Villavicencio, diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 87 Judicial Penal II de Villavicencio en contra de la sentencia condenatoria proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

II. HECHOS.

Fueron resumidos en el fallo condenatorio así:

«Se extrae de la actuación, que una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, realiza diversas operaciones de elaboración y transporte de narcóticos,

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado:

Delito: 11001-60-00-000-2017-00727-01

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio Sentencia con aceptación de cargos Hugo Humberto Hernández Rincón y Everney Ospina Ospina Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y otro

Decisión de la Sala: Modifica

Aprobado: Lectura: Acta No. 164 /2021

Trece (13) de mayo de 2021 (9:30 a.m.)Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

Decisión de la Sala: Modifica

Aprobado: Lectura: Acta No. 164 /2021

Trece (13) de mayo de 2021 (9:30 a.m.)Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

Procesado: Hugo Humberto Hernández Rincón y Everney Ospina Ospina Delitos: Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

Decisión: Modifica

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cuentan con laboratorios y vehículos propios que adaptan para disimular el contenido de la carga ilícita, es así, como el el (sic) día 29 de septiembre de 2015, se efectuó el hallazgo en vía pública del municipio de Curumaní, Cesar, de un vehículo clase ca mión, marca Chevrolet, color blanco, de placas TAL -882; dentro del cual fue hallado dentro (sic) de un compartimiento debajo de la carrocería ciento treinta y tres (133) kilos y setecientos diecisiete (717) gramos de Clorhidrato de Cocaína, que motivó la c aptura en flagrancia de William Morales Lesmes.

Así mismo, el 17 de octubre de 2015 en la calle 62 Sur # 87 -33 del barrio Bosa La Paz, en Bogotá DC, se efectuó la operación policial que culminó con la incautación de dieciocho (18) kilos cuatrocientos cinco (405) gramos de clorhidrato de cocaína; seguidamente el 14 de julio de 2016 en el área rural de la vereda Guacacias del municipio de Santa Rosalía, Vichada, al registrar el vehículo tipo camioneta, marca Daihatsu, de placas PSI -874,

de julio de 2016 en el área rural de la vereda Guacacias del municipio de Santa Rosalía, Vichada, al registrar el vehículo tipo camioneta, marca Daihatsu, de placas PSI -874, conducido por el capturado Damián Andrés Hernández Zapata, se encontró ciento diecisiete (117) kilos de clorhidrato de cocaína (sic).

Finalmente, se tiene que no son las únicas operaciones ilegales efectuadas por la empresa criminal, pero si, las destacadas en las que los aqu í encausados presentan un vínculo de responsabilidad penal como coautores, por ser de una parte el fabricante de las sustancias para el caso de EVERNEY OSPINA OSPINA, el cual se contactaba con varios comparadores (sic) e incluso utiliza como intermediario a su hijo Freiman, a quien también envía como guía y escolta del vehículo transportador de estupefaciente que se encontró en Curumaní, Cesar.

El encargado del transporte en v ehículos adaptados para tal finalidad, era HUGO HUMBERTO HERNANDEZ RINCON, quien es el padre del capturado Hernández Zapata, con quien se comunicaba en línea directa y supervisaba como (sic) resultaba el transporte del estupefaciente por el Vichada; descubrimiento que se logró con el macro análisis de actos investigativos complejos, qu e permiten interceptar las llamadas realizadas entre los mencionados inculpados.»

III. ANTECEDENTES.

El veintidós (22) de enero de dos mil diecisiete (2017), ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías, la F iscalía formuló imputación en

III. ANTECEDENTES.

El veintidós (22) de enero de dos mil diecisiete (2017), ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías, la F iscalía formuló imputación en contra de Hugo Humberto Hern ández Rincón y Everney Ospina Ospina , comoRadicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

Procesado: Hugo Humberto Hernández Rincón y Everney Ospina Ospina Delitos: Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

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coautores de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico (C.P. art. 340) y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (C.P. art. 376 inc 1 modificado por art. 11 Ley 1453 de 2011 y art 384 num 3), con el reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad por la ausencia de antecedentes penales vigentes (C.P. art 55 num 1) cargos que fueron aceptados por los citados ciudadanos1.

El veintiocho (28) de abril de dos mil de dos mil diecis iete (2017), la Fiscalía presentó escrito de acusación por los mismos delitos aceptados en imputación.

La actuación fue repartida el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017) al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio2, Despacho que realizó el treinta (30) de agosto del mismo año audiencia de verificación de allanamiento y corrió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20043.

Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio2, Despacho que realizó el treinta (30) de agosto del mismo año audiencia de verificación de allanamiento y corrió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 20043.

IV. SENTENCIA APELADA.

El veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, tras considerar acreditada la materialidad de los punibles imputados y la responsabilidad de los enjuiciados, con base en los elementos materiales probatorios y la aceptación unilateral de cargos, los declaró penalmente responsables de los comportamientos delictivos aceptados.

Para dosificar la pena estableció el marco punitivo de cada una de las conductas punibles así:

Para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico el cuarto mínimo de noventa y seis (96) a ciento veintiséis (126) meses de prisión y multa de dos mil setecientos (2700) a nueve mil quinientos veinticinco (9525) salarios mínimos legales mensuales vigentes; el primer cuarto medio de ciento veintiséis (126) a ciento

1 Acta de audiencia preliminar. Folios 7 a 17 C.3. 2 Fl. 30 C.3. 3 Fl. 67 C.3.Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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cincuenta y seis (156) meses de prisión y multa de nueve mil quinientos veinticinco (9525) a dieciséis mil trescientos cincuenta (16350) salarios mínimos legales mensuales vigentes; el segundo cuarto medio de ciento cincuenta y seis (156) a ciento ochenta y seis (186) meses de prisión y multa de dieciséis mil trescientos cincuenta (16350) a veintitrés mil ciento setenta y cinco (23175) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y el cuarto máximo de ciento ochenta y seis (186) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión y multa de veintitrés mil ciento setenta y cinco (23175) a treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado el primer cuarto mínimo de doscientos cincuenta y seis (256) a doscientos ochenta y dos (282) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos sesenta y ocho (2668) a catorce mil quinientos uno (14501) salarios mínimos legales mensuales vigentes ; el primer cuarto medio de doscientos ochenta y dos (282) a trescientos ocho (308) meses de prisión y multa de catorce mil quinientos uno (14501) a veintiséis mil trescientos treinta y cuatro (26334) salarios mínimos l egales mensuales vigentes ; el segundo cuarto medio de trescientos ocho (308) a trescientos treinta y cuatro (334) meses de

treinta y cuatro (26334) salarios mínimos l egales mensuales vigentes ; el segundo cuarto medio de trescientos ocho (308) a trescientos treinta y cuatro (334) meses de prisión y multa de veintiséis mil trescientos treinta y cuatro (26334) a treinta y ocho mil ciento sesenta y siete (38167) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y el cuarto máximo de trescientos treinta y cuatro (334) a trescientos sesenta (360) meses de prisión y treinta y ocho mil ciento sesenta y siete (38167) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Luego sostuvo que de conformidad con el artículo 31 del código penal, la pena más grave es la establecida para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, por lo que, verificadas las condiciones individuales, familiares y modo de vivir de los procesados, la pena debía ubicarse dentro del cuarto mínimo, al observar que se imputó la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1 ibidem y que no concurren circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 de la misma normatividad, esto es, entre doscientos cincuenta y seis (256) y doscientos ochenta y dos (282) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos sesenta y ocho (2668) a catorce mil quinientos uno (14501) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

Procesado: Hugo Humberto Hernández Rincón y Everney Ospina Ospina Delitos: Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

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Así, respecto de Hugo Humberto Hernández Rincón , adujo que actuaba como transportador, contaba con los medios necesarios para conseguir rodantes y adaptarlos de tal manera que se disimulara el alucinógeno que movilizaba junto a su hijo por carreteras del Meta, de tal manera que al ponderar la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, que su comportamiento era consciente y contagió a otros integrantes del núcleo familiar, debía imponerse una pena de doscientos sesenta y cuatro (264) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos setenta (2670) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que aumentó en seis (6) meses de prisión y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el concurso con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para un total de pena a imponer de doscientos setenta (270) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos setenta y dos (2672) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto a Everney Ospina Ospina , precisó que ponderada la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo reflej ado en las comunicaciones que establecía , el manejo de varias formas y personas con las que realizaba las transacciones ilegales, teniendo en cuenta que era quien tenía conocimiento del cultivo y procesamiento del narcótico, así como su elaboración y produ cción en laboratorios localizados en el

manejo de varias formas y personas con las que realizaba las transacciones ilegales, teniendo en cuenta que era quien tenía conocimiento del cultivo y procesamiento del narcótico, así como su elaboración y produ cción en laboratorios localizados en el departamento del Meta, siendo el que genera inicialmente el eslabón del narcotráfico con su producción a gran escala, además de contar con los contactos que contribuyen en la movilización y comercialización del alucinógeno, debía imponerse una pena de doscientos sesenta y ocho (268) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos setenta y dos (2672) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se aumentan en seis (6) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el concurso con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para un total de pena a imponer de doscientos setenta y cuatro (274) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos setenta y cuatro (26 74) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente manifestó que teniendo en cuenta que la captura de los procesados no se produjo en flagrancia, que el allanamiento a los cargos se realizó en la audiencia deRadicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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formulación de imputación, lo que com porta un ahorro y contribución a la justicia,

y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

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formulación de imputación, lo que com porta un ahorro y contribución a la justicia, aunado a la carencia de antecedentes penales, debía reconocerse, conforme al artículo 351 del código de procedimiento penal , un descuento equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la pena, para un total defi nitivo a imponer a Hugo Humberto Hernández Rincón de ciento treinta y cinco (135) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y seis (1336) salarios mínimos legales mensuales vigentes , y a Everney Ospina Ospina de ciento treinta y siete (137) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y siete (1337) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Precisó que las penas son adecuadas por su contribución a la justicia y la colaboración efectiva con la investigación, acorde con la necesidad de la pena, para cumplir su función de prevención general, para que se abstengan de continuar con un comportamiento similar, aunado a la función de retribución justa y como respuesta adecuada al daño ocasionado.

De otra parte, impuso a los condenados la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

V. APELACIÓN.

El representante de la Procuraduría General de la Nación manifestó que la determinación de la multa está por fuera del marco normativo, ya que debió individualizarse conforme la regla del artículo 61 del código penal y posteriormente

V. APELACIÓN.

El representante de la Procuraduría General de la Nación manifestó que la determinación de la multa está por fuera del marco normativo, ya que debió individualizarse conforme la regla del artículo 61 del código penal y posteriormente ser adicionada entre sí, como lo ordena el numeral 4 del artículo 39 Ib.

Precisó que, por el delito contra la salud pública, el a quo impuso a los procesados una pena de dos mil seiscientos sesenta y ocho ( 2668) y dos mil seiscientos setenta (2670) salarios mínimos legales mensuales vigentes y por el otro punible tan solo dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes , cuando debía ser adicionado sin realizar ponderación alguna, como si se hace para la sanción corporal.Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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Por ello sostiene que en tal aspecto la decisión del Juzgado afecta abiertamente el principio de legalidad, al haberse contrariado el numeral 4 del artículo 39 del estatuto sustantivo, ya que la multa debía ser mayor, en tanto lo procedente era sumar le dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que es su pena mínima.

Así, asevera que a la pena de dos mil setecientos ( 2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes se debería adicionar la suma de dos mil seiscientos sesenta y

mínima.

Así, asevera que a la pena de dos mil setecientos ( 2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes se debería adicionar la suma de dos mil seiscientos sesenta y ocho ( 2668), lo que arro ja cinco mil trescientos sesenta y ocho ( 5368) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto del que se debe descontar un 50% por razón del allanamiento a cargos, para un total de dos mil seiscientos ochenta y cuatro (2684) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que debe ser el monto de la multa.

De otra parte, en cuanto a la pena privativa de la libertad impuesta al señor Everney Ospina Ospina estima que bajo el amparo de los principios de prevención general y razonabilidad de la sanción, no era posible que se impusiera a los procesados la misma pena por el delito de concierto para delinquir, ya que acorde con los hechos jurídicamente relevantes aceptados por aquél, se sabe que tenía un desempeño en la organización criminal de mayor envergadur a, pues era quien tenía incidencia en la producción de las sustancias estupefacientes, por tanto a partir de su intervención en la estructura criminal se concretaba la verdadera red de narcotráfico.

Señala que la injerencia de esta persona para preservar la eficacia de la organización delictiva es evidente, ya que sin tener el alcaloide mal puede concretarse el tráfico y distribución, de tal manera que no puede aceptarse el incremento de seis (6) meses por el delito de concierto para delinquir, ya que dich o guarismo afecta el principio de prevención general como respuesta a ese tipo de estructuras de narcotráfico.

distribución, de tal manera que no puede aceptarse el incremento de seis (6) meses por el delito de concierto para delinquir, ya que dich o guarismo afecta el principio de prevención general como respuesta a ese tipo de estructuras de narcotráfico.

En consecuencia, solicita la modificación de la sentencia para que se imponga una pena superior, que podría ser de doce (12) meses, lo cual, a su juicio, se torna comoRadicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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razonable de cara a la satisfacción de ese principio pedagógico que proteja a la sociedad y en especial a los adictos a las sustancias estupefacientes.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (20 18), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

6.2. Del caso en concreto.

El Procurador solicita modificar la sentencia de primera instancia para ajustar la pena de multa por cuanto en el proceso de dosificación se omitió aplicar lo dispuesto en el artículo 39 numeral 4 del código penal y así mismo la pena de prisión impuesta a

El Procurador solicita modificar la sentencia de primera instancia para ajustar la pena de multa por cuanto en el proceso de dosificación se omitió aplicar lo dispuesto en el artículo 39 numeral 4 del código penal y así mismo la pena de prisión impuesta a Everney Ospina, pues no se tuvo en cuenta el rol que desempeñaba en la organización delincuencial para fijar el aumento por el concurso de l delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

En cuanto a lo primero, debe advertir la Sala, que razón le asiste a la Procuraduría al sostener que el aquo obvió, en el proceso de dosificación de la multa, la previsión establecida en el n umeral 4 del artículo 39 del código penal4, pues no realizó la sumatoria de la establecida para cada una de las infracciones, sino que obtenido el guarismo inicial procedió a incrementarlo con un valor muy por debajo de aquél que correspondía por disposición legal.

4 Art. 39. Modificado Ley 1453 de 2011, art 46. La multa. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas. (…) 4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exce der del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa.Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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En efecto, véase que respecto de Hugo Humberto Hernández Rincón fijó inicialmente la multa en dos mil seiscientos setenta (2670) salarios mínimos legales mensuales vigentes y de Everney Ospina Ospina en dos mil seiscientos setenta y dos (2672) salarios mínimos legales mensuales vigentes , los cuales aumentó en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el concurso con el delito de concierto para delin quir con fines de narcotráfico, y que finalmente redujo en un cincuenta por ciento (50%) por razón del allanamiento según lo previsto en el artículo 351 del código de procedimiento penal.

En verdad lo procedente no e ra realizar el aumento de la multa hasta en otro tanto, como ocurre en la dosificación de la pena de prisión según lo estab lecido en el artículo 31 del código penal, sino acumular las sumas correspondientes a cada una de las infracciones, pues así lo dispone el numeral 4 del artículo 39 ibídem.

Sobre la aplicación de esta regla ha referido en diversas decisiones la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

«De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 39 del Código Penal, «En caso de concurso de conductas punibles[…]las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán , pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa. (…) Ahora, en relación con la pena de multa tasada con antelación por cada uno de los delitos

las infracciones se sumarán , pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa. (…) Ahora, en relación con la pena de multa tasada con antelación por cada uno de los delitos cuya responsabilidad se predica del acusado, debe sumarse para así definir el monto de la misma, como ya se dijo –art. 39.4 Ley 599 de 2000-.5

En el presente asunto, sólo los delitos de fraude procesal y estafa contemplan la pena pecuniaria de multa y, por lo tanto, para fijar el monto definitivo de la misma correspondía al a quo individualizar la prevista para el delito base, hacer lo propio para el punible de estafa y sumar los valores resultantes.6

5 SP18022-2017. Radicación No. 48679. 1 de noviembre de 2017. M.P. EYDER PATIÑO CABRERA 6 SP5379-2019. Radicación No. 52815. 9 de diciembre de 2019. M.P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYARadicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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Ahora bien, respecto a la pena de multa que se impondrá a cada uno de los procesados, la misma se aumentará conforme lo s eñala el numeral 4 del artículo 39 de la ley 599 de 2000, esto es, realizando la suma de las sanciones pecuniarias impuestas por la comisión

la misma se aumentará conforme lo s eñala el numeral 4 del artículo 39 de la ley 599 de 2000, esto es, realizando la suma de las sanciones pecuniarias impuestas por la comisión de cada conducta que compone el concurso de delitos, sin superar el límite máximo de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes».7

Por tanto, teniendo en cuenta que el Juzgado individualizó la pena pecuniaria para el delito más grave , esto es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, para Hugo Humberto Hernández Rincón en dos mil seiscientos setenta (2670) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Everney Ospina Ospina en dos mil seiscientos setenta y dos (2672) salarios mínimos legales mensuales vigentes, le corresponde a la Sala ajustar a la legalidad la pena de multa impuesta por el concurso de conductas punibles, sumando cada una de ellas.

Como quiera que la a quo no individualizó la pena de multa en el delito de concierto para delinquir agravado, no queda otra alternativa que tomar el límite mínimo, que corresponde a dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que sumados a la pena individualizada para el delito concursado, arroja lo siguiente:

Para Hernández Rincón una pena total de cinco mil trescientos setenta (5370) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Ospina Ospina una pena total de cinco mil trescientos setenta y dos (5372) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Montos que se reducirán en la mitad en virtud a la proporción reconocida por la a

Para Ospina Ospina una pena total de cinco mil trescientos setenta y dos (5372) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Montos que se reducirán en la mitad en virtud a la proporción reconocida por la a quo por la aceptación de cargos, quedando, en definitiva una multa a imponer para Hugo Humberto Hernández Rincón de dos mil seiscientos ochenta y cinco (2685) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Everney Ospina Ospina una

7 SP2767-2019. Radicación N° 54023. 17 de julio de 2019. M.P. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO .Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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sanción pecuniaria de dos m il seiscientos ochenta y seis (2686) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Consecuente con lo anterior, el Tribunal deberá modificar los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar condenar a Hugo Humberto Hernández Rincón a la multa de dos mil seiscientos ochenta y cinco (2685) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Everney Ospina Ospina una sanción pecuniaria de dos mil seiscientos ochenta y seis (2686) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, respecto al cuestionamiento efectuado por el representante del Ministerio

sanción pecuniaria de dos mil seiscientos ochenta y seis (2686) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, respecto al cuestionamiento efectuado por el representante del Ministerio Público en torno a la proporción de pena que aplicó la a quo en la sanción privativa de la libertad por el concurso de delitos respecto a Everney Ospina, es menester señalar como primera medida que, en verdad el representante de la sociedad cuenta con legitimación para atacar lo concerniente al monto de la pena impuesta, así fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia:

«Esto último cuando se adviert e que la potestad de impugnar sobre lo relacionado con el monto de la pena no está en cabeza exclusiva de la defensa, pues también dimana para la Fiscalía, en virtud del rol que desempeña; del Ministerio Público, si lo que persigue es la defensa del orden jurídico o la preservación de las garantías fundamentales, y de las víctimas, como acertadamente lo acota la Procuradora Delegada, por estar de por medio su derecho de acceso a la justicia.»8

En ese mismo proveído la alta corporación de la justicia penal recordó los criterios que debe atender el operador judicial al momento de tasar la pena a imponer, relativos a la discrecionalidad reglada y el sustento razonable. Al respecto sostuvo:

«Es que, si se mira con dete nimiento el integrum de la decisión, se logra determinar que el menoscabo a los principios de autonomía e independencia judicial de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política frente al funcionario que individualiza la pena con fundamento en los criterios previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., obedece a

de la Constitución Política frente al funcionario que individualiza la pena con fundamento en los criterios previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., obedece a

8 Corte Suprema de Justicia, S-16558-2015, radicado 44840.Radicado: 11001 60 00 000 2017 00727 01

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la imposibilidad de establecer pautas fijas o rígidas en torno a tales criterios -o de aplicación estricta, como se destacó de esa decisiónpor lo que “será suficiente la motivación que para imponer un concreto monto punitivo conlleve, en esencia, la valoración de cualquiera de los aludidos parámetros”9, lo cual por manera alguna descarta el despliegue de un control sobre la razonabilidad empleada en tal proceso que involucre, de contera, el escrutinio acerca de su necesidad, proporcionalidad y si cumple con sus funciones establecidas legalmente.

Ello se corrobora con lo que se sostiene más adelante en la misma sentencia cuando se enfatiza que dicha ponderación debe estimar las particularidades y circunstancias de cada caso en especial y así colegir que “[e]sta discrecionalidad razonable y razonada del juez para individualizar la pena conforme a las circunstancias particulares de cada asunto también debe extenderse, en los eventos de concurso, a la determinación del incremento a la pena más grave”10 (destacado fuera de texto).»

individualizar la pena