TSDJ VVC SP - 110016000000 2018 00161 01-(31-08-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Interlocutorio: Segunda Instancia Radicado: 11001 60 00 000 2018 001610 01

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Villavicencio.

Acusado: Edwin Andrés León Ramos Delito: Pornografía con persona menor de 18 años.

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N° 120

Fecha: 31 de agosto de 2020

ASUNTO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra el auto de abril 30 de 2019 , mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, negó la exclusión de algunas pruebas solicitadas por la Fiscalía.

ANTECEDENTES

1. Los hechos 1 ocurren el 8 de fe brero de 2017 cuando el acusado Edwin Andrés L eón Ramos , propietario del usuario virtual “Sebas_34” con dirección IP 2 191.109.157.0 de Colombia Telecomunicaciones, se contactó a una red de pares (P2P) 3 con el

1 Escrito de acusación visible a fl. 1 y s.s. del c. juzgado. La audiencia de formulación de acusación se desarrolló el 17 de octubre de 2018. Acta visible a folio 44. 2 IP son las siglas de “Internet Protocol» que, si lo traducimos al español, significa «Protocolo de Internet”. Este protocolo, al igual que otros muchos como HTTP, TCP, UDP, etc., se encarga de establecer las comunicaciones en la mayoría d e nuestras redes. Para ello, asigna una dirección única

Internet”. Este protocolo, al igual que otros muchos como HTTP, TCP, UDP, etc., se encarga de establecer las comunicaciones en la mayoría d e nuestras redes. Para ello, asigna una dirección única e irrepetible a cada dispositivo que trata de comunicarse en Internet. No existe dispositivo en el mundo que pueda comunicarse con otro sin tener una IP. Las direcciones IP son los nombres numéricos q ue se asignan a un dispositivo a modo de «matrícula» para que pueda ser llamado por otros dispositivos. 3 Una red P2P (Peer -to-peer), también conocida en español como red entre pares, es en la actualidad una de las formas más importantes y populares de com partir todo tipo de material entre usuarios de Internet, sin importar la plataforma de software utilizada ni el lugar o momento en que se encuentren. as redes P2P son una red de computadoras que funciona sin necesidad de contar ni con clientes ni con servidores fijos, lo que le otorga una flexibilidad que de otro modo sería imposible de lograr.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

Procesado: Edwin Andrés León Ramos.

Delito: pornografía con menor de 18 años 2 usuario “karatekick” y divulgó dos fotografías y cuatro videos con material de abuso sexual de menores de edad.

El suceso fue advertido en el marco de una investigación encubierta (Basada en el usuario suizo “Giga Tribe” “Karatekic” de la Policía Cantonal de Argovia 4), relacionada con “el uso de material de abuso sexual de menores de edad” y comunicado a la Policía Nacional Colombiana a través de la Oficina Central Nacional de INTERPOL de Berna (Suiza). Lo anterior, en aplicación del “Acuerdo de Cooperación Operativa y Estratégica entre la República de Colombia y la Oficina

sexual de menores de edad” y comunicado a la Policía Nacional Colombiana a través de la Oficina Central Nacional de INTERPOL de Berna (Suiza). Lo anterior, en aplicación del “Acuerdo de Cooperación Operativa y Estratégica entre la República de Colombia y la Oficina Europea de Policía”, suscrito en Bogotá, el 20 de septiembre de 2010.

Tal información originó una investigación en desarrolló de la cual el 6 de junio de 2018 durante una diligencia de registro y allanamiento realizada en el inmueble ubicado en la carrera 23 No. 24 -19 de la ciudad de Villavicencio fue capturado en flagrancia el señor León Ramos tras hallarse almacenado en el disco duro marca Toshiba serial 18ECTHJTT10F de su propiedad , material pornográfico contentivo de videos e imágenes en las que aparecen menores de 18 años.

2. El 8 de junio de 2018 la Fiscalía le imputó a Edwin Andrés León Ramos el delito de pornografía con menor de 18 años previsto en el artículo 218 del Código Penal. Así mismo le atribuyó la circunstancia de

Esto se obtiene gracias a que la red trabaja en forma de una serie de nodos que se comportan como iguales entre sí. Esto en pocas palabras significa que las computad oras conectadas a la red P2P actual al mismo tiempo como clientes y servidores con respecto a las demás computadores conectadas.

Otra de las ventajas asociadas a las redes P2P es que las mismas pueden aprovechar de mejor manera, es decir obtener un mejor provecho y optimización, en el uso del ancho de banda disponible entre los usuarios para el intercambio de archivos, lo que permite de este modo obtener una mejor performance y rendimiento en las conexiones

manera, es decir obtener un mejor provecho y optimización, en el uso del ancho de banda disponible entre los usuarios para el intercambio de archivos, lo que permite de este modo obtener una mejor performance y rendimiento en las conexiones 4 El cantón de Argovia es uno de los cantones sui zos más septentrionales del país. Comprende la parte baja del río Aar, que le da el nombre de Aargau.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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Delito: pornografía con menor de 18 años 3 mayor punibilidad consagrada en el numeral 17 del artículo 58 ibídem5 y le reconoció la de menor punibilidad señalada en el numeral 1º del artículo 55 ibídem6. Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario7.

3. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 23 de julio de 2018 8, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, despacho que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 17 de octubre siguiente9 y preparatoria el 30 de abril de

201910.

En esta úl tima audiencia, luego de las solicitudes probatorias de la Fiscalía, la defensa solicitó la exclusión de las siguientes pruebas:

(i) El informe de investigación criminal , respecto del cual no se señala por el recurrente, número ni fecha, ni se dan las razones para su admisión. De este solo se sabe que se incorporaría con el testigo Adolfo Alejandro Mesa Valencia. (ii) El informe ejecutivo FPJ -3 del 5 de junio de 2017, relacionado con la información de una eventual conducta

admisión. De este solo se sabe que se incorporaría con el testigo Adolfo Alejandro Mesa Valencia. (ii) El informe ejecutivo FPJ -3 del 5 de junio de 2017, relacionado con la información de una eventual conducta delictiva ejecutada por colombianos en el ciberespacio, suministrada por la Oficina Central Nacional (INTERPOL) de Berna (Suiza). (iii) El informe FPJ-11 del 1º de marzo de 2018, mediante el cual se estableció el usuario del servicio de internet en el predio allanado y del documento anexo (Oficio de respuesta de Colombia telecomunicaciones consecutivo JGD 18002143) . De este se logra entender que para la defensa el documento es ilegal, por ser anónimo y por carecer de los requisitos

5 Dado el uso de medios informáticos, electrónicos o telemáticos para el desarrollo de la conducta punible. 6 Carencia de antecedentes penales. 7 Se encuentra recluido en la Cárcel Distrital de Bogotá. 8 Folio 1 y ss. del cuaderno principal. 9 Acta visible a fol. 44, Ibídem. 10 Acta visible a fol. 82, Ibídem.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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Delito: pornografía con menor de 18 años 4 para demostrar su autenticidad. (iv) El informe de registr o de allanamiento FPJ-11 del 6 de junio de 2018 . (v) El informe FPJ de 11 del 6 junio de 2018, relativo al tratamiento de análisis y evidencia digital rendido por el perito informático” ” así como sus anexos ( DVD

allanamiento FPJ-11 del 6 de junio de 2018 . (v) El informe FPJ de 11 del 6 junio de 2018, relativo al tratamiento de análisis y evidencia digital rendido por el perito informático” ” así como sus anexos ( DVD contentivo de los usuarios de “ GigaTribe”11, el correo original enviado desde Berna (Suiza), una traducción no oficial del correo, un pantallazo de los perfiles de usuario con las carpetas y sus archivos , 3 folios de cadena de custodia y oficio de respuesta de Colombia telecomunicaciones consecutivo JGD 18002143”).

Refiriéndose de manera genérica a todos los informes, estima el recurrente que estos son ilícitos porque emanan de la actividad desplegada por agentes encubiertos de la policía nacional de Berna (Suiza), quienes realizaron actos de invest igación en el ciberespacio sin tener legitimidad y sin estar respaldados por convenios de cooperación internacional. Para la defensa, estos violan las garantías constitucionales, del derecho a la intimidad, el debido proceso, la soberanía y la territoriali dad de la ley; también son ilegales porque se omitieron los procedimientos sobre la recolección de información de 22 nacionales colombianos. Además, se alega la falta de competencia de estos organismos para operar y transmitir esa información sobre el delito de pornografía infantil.

Se alega que el informe investigador de campo FPJ 11 del 6 junio de 2018 del perito informático Javier Alexander Pico Corredor, sobre el tratamiento y análisis de la evidencia digital, debe excluirse porque n o se cumplió con el objetivo planteado en la orden de recuperación de información transmitida de la IP publica 11491.1019.157.0, no se

tratamiento y análisis de la evidencia digital, debe excluirse porque n o se cumplió con el objetivo planteado en la orden de recuperación de información transmitida de la IP publica 11491.1019.157.0, no se verificó la permanencia de la IP, el momento del uso de la aplicación de

11 es una red peer-to-peer para intercambio de archivos.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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5 GigaTribe, no se estableció claramente el elemento de la recuperac ión de información, ni se identificó la autenticidad de las imágenes, su fecha de creación o modificación, ni se hizo ninguna actividad pericial técnica en tal sentido”12.

Se dice que la Corte Constitucional en la sentencia C -749 de 2013 mediante la cual realizó control automático de constitucionalidad sobre la Ley 1582 de 2012 13 enfatizó que los “ámbitos para la transmisión de información ” con fundamento en el Acuerdo de Cooperación (Ley 1582 de 2012 ) se ceñían taxativamente a los delitos enunciados allí, y por ende no se podía intercambiar información sobre otros ilícitos. Por esa razón se concluye que “ni la policía Europea, ni la Colombiana, tenían competencia para cooperar sobre la investigación o la persecución de un delito fuera de ese ámbito taxativo de cooperación ”, entonces, -en su sentir - “la policía internacional, de Berna (Suiza)”, debió abstenerse de transmitir esos datos a la Policía colombiana.

Además, se cuestiona el vencimiento del plazo de 6 meses previsto en

de cooperación ”, entonces, -en su sentir - “la policía internacional, de Berna (Suiza)”, debió abstenerse de transmitir esos datos a la Policía colombiana.

Además, se cuestiona el vencimiento del plazo de 6 meses previsto en el Acuerdo de Cooperación par a verificar la fiabilidad y utilidad de la información, el uso de un agente encubierto, así como la ausencia de la verificación de legalidad de los procedimientos por un juez de control de garantías. Por estas omisiones se violentaron los aludidos derechos fundamentales de los colombianos y la soberanía de forma ilegítima e inconstitucional.

De otra parte, aseveró que la Policía Nacional no verificó la IP utilizada aparentemente por el acusado.

12 A partir del record. 01.23.40 13 Acuerdo de cooperación operativa y estratégica entre la República de Colombia y la Republica Europea de policía suscrito en Bogotá el 20 de septiembre 2010Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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4. El juez no accedió a la solicitud de la defensa 14. Señaló que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecían sobre los de los demás, razón por la cual existían normas y convenios internacionales para protegerlos.

Indicó que, en el caso concreto, no se advertía “ una prueba ilegal o ilícita”, ni se e staba sorprendiendo al procesado, ni a la defensa. Tampoco se había violentado el debido proceso, pues la investigación

para protegerlos.

Indicó que, en el caso concreto, no se advertía “ una prueba ilegal o ilícita”, ni se e staba sorprendiendo al procesado, ni a la defensa. Tampoco se había violentado el debido proceso, pues la investigación se está adelantando en este país y en esta ciudad y con pleno respeto de los procedimientos internos.

Expuso que la pornografía infantil estaba ligada a la trata de personas y era sumamente grave porque “virtualmente comercializaban imágenes del patrimonio más grande que tiene una sociedad, los niños”, razón por la cual no debían excluirse los elementos de convicción relacionados por la d efensora, máxime que han estado sometidos a audiencias preliminares de control de garantías.

Por último, señaló que las noticias criminales, podían ser presentadas por colombianos o extranjeros y el hecho delictual podía surgir aquí o en el exterior, circunstancia que no invalidaba “dichos elementos”; salvo que el evento delictual se hubiese cometido en este país y el procesado fuese extraditado para que lo juzgaran en Berna (Suiza).

5. La defensa apeló la decisión 15 con fundamento en los mismos argumentos expuestos al momento de sustentar su pedimento.

14 Record. 02:06:0702:31:29 15 Record. 02:47:25-03:08:37Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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7 Reiteró que los informes enunciados estaban viciados porque violentaban derechos y garantías fundamentales, tales como “la

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7 Reiteró que los informes enunciados estaban viciados porque violentaban derechos y garantías fundamentales, tales como “la intimidad, la soberanía y la inviolabilidad del domicili o”; además porque no existía “competencia para cooperar y transmitir esa información del delito de pornografía infantil”, pues el tipo penal no estaba incluido entre los ocho delitos enunciados en la ley aprobatoria del tratado de Cooperación Internacional (Ley 1582 de 2012), ni en la sentencia C-749 de 2013 que hizo el control de constitucionalidad.

6. La Fiscalía como no recurrente solicitó la inadmisión del recurso incoado al considerar que no había sido debidamente sustentado16.

Por su parte, el Agente del Ministerio Público solicitó conceder el recurso interpuesto al considerar que había sido debidamente sustentado, pero, de cara a la petición de exclusión probatoria consideró que la actividad ejecutada por los funcionarios policiales de Berna (Suiza) consistió en un simple acto de comunicación respecto a la eventual ejecución de conductas delictivas que involucraban menores de edad en el ciberespacio , a viso que determinó el inicio de una indagación en Colombia para establecer si en realidad se estaban ejecutando delitos cibernéticos. Agregó que lo que hubo “fue una noticia o una información criminal que se recibió como consecuencia de los procesos de cooperación internacional”, y que originó una indagación interna con pleno respeto a los procedimientos establecidos.

Concluyó que pese a que la tesis de la defensa estaba “bien elaborada y

se recibió como consecuencia de los procesos de cooperación internacional”, y que originó una indagación interna con pleno respeto a los procedimientos establecidos.

Concluyó que pese a que la tesis de la defensa estaba “bien elaborada y preparada”, no alcanzaba la dimensión que pretendía17.

16 Record. 03:09:02-03:09-53 17 Record: 03:10:00-03:14:34Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 200418, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apelado fue proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que pertenece a éste distrito judicial.

2. La decisión recurrida será confirmada en razón a lo siguiente:

(i) La Oficina Central Nacional (INTERPOL) de Berna (Suiza) no realizó ningún acto de investigación que involucrara derechos de nacionales colombianos e implicara la necesidad de hacer control alguno de garantías. Su actividad se limitó a comunicar a la Policía Nac ional colombiana la posible ejecución de conductas delictivas a través de redes de comunicaciones (internet) que utilizaba menores de edad (pornografía infantil).

Lo anterior , en virtud del “Acuerdo de Cooperación Operativa y Estratégica entre la Repúbli ca de Colombia y la Oficina Europea de

redes de comunicaciones (internet) que utilizaba menores de edad (pornografía infantil).

Lo anterior , en virtud del “Acuerdo de Cooperación Operativa y Estratégica entre la Repúbli ca de Colombia y la Oficina Europea de Policía”, suscrito en Bogotá, el 20 de septiembre de 2010, que, valga aclarar, si consagra como una forma de delincuencia la trata de seres humanos19 y dentro de esta, la venta o distribución de material

18 “ARTÍCULO 33. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO RESPECTO DE LOS JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS. Los tribunales superiores de distrito respecto de los jueces penales de circuito especializados conocen:

1. Del recurso de apelación d e los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito especializados.

(…)” 19 ANEXO 2 DEL ACUERDO DE COOPERACIÓN OPERATIVA Y ESTRATÉGICA ENTRE COLOMBIA Y LA OFICINA EUROPEA DE POLICÍAInterlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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Delito: pornografía con menor de 18 años 9 de pornografía infantil, razón que refuerza la improcedencia de la solicitud de la defensa.

(ii) El recurrente no cuestiona la n egativa de exclusión de prueba o elemento de prueba alguno de manera concreta, sino los informes de policía judicial. Ocurre que estos informes no constituyen prueba ni son elemento de prueba. Su contenido solo sirve para orientar las labores

elemento de prueba alguno de manera concreta, sino los informes de policía judicial. Ocurre que estos informes no constituyen prueba ni son elemento de prueba. Su contenido solo sirve para orientar las labores investigativas20 y por ello no son susceptibles de exclusión por violación de garantías fundamentales.

En efecto, los informes no tienen vocación probato ria, pero pueden ser utilizados en sede de juicio oral al practicarse los testimonios de las personas que los suscribieron , para refrescar memoria e impugnar credibilidad, siempre que hayan sido debidamente descubiertos por la Fiscalía conforme a lo establecido en la Ley.

Equivocadamente se interpreta que los documentos (Informes) en los que se reg istran los actos de investigación pueden tenerse como "pruebas" en el juicio y es por ello se solicita su decreto e incluso, como en este caso, su exclusión . Lo cierto es que tales informes, son documentos que registran o certifican actos de investigación , pero la prueba se constituye como tal, en el juicio, cuando se rinda el testimonio o se incorpore alguna evidencia obtenida por el investigador.

“Formas de delincuencia Por lo que respecta a las formas de delincuencia enumeradas en el artículo 3º, apartado 1, del Acuerdo de cooperación entre Colombia y la Oficina Europea de Policía, y a los efectos del mismo, se entenderá por:

(…)

1. «Trata de seres humanos»: la captaci ón, el transporte, el traslado, la acogida, o la recepción de personas, mediante amenazas o recurriendo a la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad o entrega o recepción de pagos o beneficios

personas, mediante amenazas o recurriendo a la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad o entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, la producción, venta o distribución d e material de pronografía infantil, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;” Negrillas fuera del texto original. 20 Auto AP1941de 16 de abril de 2015Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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No puede n confundirse los informes de policía con una prueba documental, pues esta es la que por sí misma, autónomamente, prueba algo, pero los informes de Policía Judicial, ni las entrevistas, ni las declaraciones juradas son pruebas documentales, así consten en texto s escritos, en videos o similares. Su utilidad es solo como ayuda para refrescar memoria en sede de Juicio o eventualmente, impugnar credibilidad.

Entonces, estos no se decretan, simplemente se descubren. S i el informe se requiere por las partes en sede de juicio oral, para refrescar memoria o impugnar credibilidad, el Juez evaluará si el mismo puede ser utilizado para tales efectos, pues allí ese funcionario tendrá que revisar si fue descubierto oportun amente por el representante de l a

memoria o impugnar credibilidad, el Juez evaluará si el mismo puede ser utilizado para tales efectos, pues allí ese funcionario tendrá que revisar si fue descubierto oportun amente por el representante de l a Fiscalía y sí en ef ecto fue realizado cuando se perfeccionaba la investigación, no si fue decretado. En consecuencia, de estos no se predica admisión o exclusión como prueba.

(iii) No resulta de recibo para la Sala, la tesis seg ún la cual, la diligencia de registro y allanamiento (De cuyo informe también se pidió exclusión), violentó el derecho a la intimidad del procesado, pues, en el caso, la limitación al derecho de intimidad cuestionada, estaba justificada y respaldada en una orden legal, y, en tales condiciones, el ingreso al domicilio fue legítimo , y los decomisos que se realizaron surgen en virtud d e un estado claro de flagrancia. El derecho a la intimidad cuyo amparo reclamó la recurrente no es absoluto 21, pues puede afectarse en los eventos establecidos en la ley y p or la autorización de su titular.

21 Sentencia C-501 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.Interlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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11 (iv) El informe pericial (FPJ-3 del 6 de junio de 2018) que se refiere al tratamiento y análisis de la evidencia digital incautada, que elaboró el perito Javier Alexander Pico Corredor, es un informe de laboratorio que hasta este momento no constituye prueba en sí mismo. Solo lo será

tratamiento y análisis de la evidencia digital incautada, que elaboró el perito Javier Alexander Pico Corredor, es un informe de laboratorio que hasta este momento no constituye prueba en sí mismo. Solo lo será cuando se integre con la declaración del perito en la audiencia de juicio oral y solo en ese momento se podrá establecer si es o no prueba ilícita susceptible de exclusión.

Además, contrario a lo indicado por la recurrente, en este caso se dio cumplimiento a los procedimientos internos, pues esta búsqueda fue sometida a control de legalidad ante el Juez 80 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

Si bien estos informes de laboratorio son la base de la opinión pericial por si solos no son prueba, ya que la pericia se rinde en el juicio oral , es decir, una vez el experto conteste todas las preguntas del interrogatorio y del contrainterrogatorio realizadas por las partes, en el transcurso de la audiencia de juicio oral celebrada ante el juez de conocimiento, se podrá considerar que existe una prueba pericial 22 y esa si será susceptible de exclusión.

Por lo anterior la Sala confirmará el auto apelado.

En mérito de lo ex puesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

1. Confirmar el auto del 30 de abril de 2019 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

22 unidad: informe pericial y declaración peritoInterlocutorio 2ª instancia RUN. 11001 60 00 000 2018 001610 01

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2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

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2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO

Magistrado