TSDJ VVC SP - 110016000101 2017 0017 01-(17-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01

Procedencia: Juzgado 3 Penaldel Circuito de Vicio Delito: Interés indebidoen la celebración de contratos Procesado: Hernando MartínezAguilera y otros Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Aprobado: Acta N° 0'/tin!")'(¡'¡¡' Fecha:. (~.,.1 t.l."

Lectura: 11 OCl2019.' 1 - ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación' interpuesto por la Fiscalía 78

Especializada, contra la decisión adoptada por el Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, en audiencia preparatoria realizada el 26 de julio de 2018, por medio de la que excluyó pruebas de cargo. 2 - ANTECEDENTES PROCESALES 2.1EI11 de octubre de 2017, la Fiscal 87 Especializada, ante el Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, formuló acusación en contra de RICARDO RODRíGUEZ HENAO, JAIRO IVÁN FRíAS CARREÑO y LUZ STELLA. CASASFRANCO VANEGAS, como coautores de los delitos de peculado por apropiación (artículo 397 del C.P.), interés indebido en la celebración de contratos (artículo 1 Previamente, se aceptó impedimento al Doctor Alcibíades Vargas Bautista. Ver folio 77 cuaderno Tribunal.- ,, ~ i. Asunto: Apelación auto excluyó pruebas

Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01.

Decisión: Revoca 409 del C.P.) y contrato Sin cumplimiento de requisitos legales

(artículo 410 del C.P.), y contra HERNANDO MARTíNEZ AGUILERA como coautor de los dos primeros punibles en mención. Lo anterior, según hechos- ,ac~ecidos entre los años 2012 y 2014 Y que se sintetizan en que presuntamente un grupo de funcionarios de la Gobernación del Meta y LLANOPETROL (Empresa Industrial y Comercial del Estado), se "interesaron de manera indebida" en los Proyectos 452 y 296 del año 2012 relacionados con la construcción de una refinería en el departamento del Meta, para lo que suscribieron los Convenios 404 y 290 del año 2013 violando los principios de planeación responsabilidad y transparencia .de la contratación estatal, con el fin de apropiarse a favor de terceros de dineros públicos en cuantía superior a 18.000.000.000 de pesos. Se acota en la acusación, que RODRíGUEZ HENAO actuó en condición de Gerente de LLANOPETROL, FRíAS CARREÑO como secretario de Planeación de la Gobernación del Meta, CASASFRANCO VANEGAS como secretaria jurídica de la Gobernación del Meta y MARTíNEZ AGUILERA como Director Administrativo de Planeación de la Gobernación del Meta. 2.2La audiencia preparatoria se realizó en sesiones del 21 de marzo, 27 de abril, 27 de junio, 26 de julio y 8 de agosto de 2018. En

sesión del 27 de junio, el acusado RICARDO RODRíGUEZ HENAO manifestó que la Fiscalía el 2 de mayo le hizo entrega de las actas dé las audiencias de búsqueda selectiva· en bases de datos en el Banco de Bogotá y Llanopetrol, y advirtió que no fue "citado" a las diligencias de esa índole efectuadas con posterioridad al 17 de, mayo de 2017, fécha desde la cual estaba privado de la libertad, lo cual violaba el derecho al debido proceso, por lo que debían ser excluidas. 2 Acorde con el escrito de acusación folio y ss C1. 2- ~. .' Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01

Decisión: Revoca La Fiscal" adujo que el defensor del acusado era quien debía hacer esa clase de proposiciones, además que la oportunidad para realizarlas había precluido en la sesión anterior.

El apoderado de la víctima" indicó que la etapa procesal para ventilar esa postulación, ya estaba precluida. El delegado del Ministerio Público" indicó que prevalecía el derecho de defensa y que en sesión anterior se hizo alusión a los aspectos planteados, por lo' que debía determinarse si las pruebas , recaudadas afrentaban el debido proceso . .El defensor" de RODRíGUEZ HENAO adujo que no había discrepancia con su representado y que era claro que este no fue citado a las audiencias de garantías (del Juzgado 70 Penal

Municipal realizada el 25 de mayo, del Juzgado 65 Penal Municipal realizada el 23 agosto, del Juzgado 46 Penal Municipal realizada el 6 de septiembre y del Juzgado 40 Penal Municipal realizada el 12 de septiembre de 2017), pese a estar recluido en la cárcel La Picota, lo cual contrariaba el derecho de defensa y desconocía el artículo 360 del e.p.p. 2.2.1En sesión del 26 de julio de 2018, el A quo resolvió? excluir, acorde con el artículo 23 del e.p.p., las evidencias legalizadas en las audiencias de garantías de búsqueda selectiva en base de datos en el Banco de Bogotá y Llanopetrol, así como el testimonio en lo que respecta a esos tópicos de la perito Elvis Elizabeth Batalla Urbay, toda vez que de conformidad con el artículo 237 del e.p.p., debía citarse a la audiencias de control posterior al imputado privado de la libertad y a .su defensor, lo cual no se realizó a pesar de que 3 Record 13:24. 4 Record 17:00. 5 Record 17:47. 6 Record 24:24. 7 Record 9:43 3- ./'• < Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01

Decisión: Revoca RICARDO RODRíGUEZ HENAO estaba recluido desde el 17 de mayo de 2017, es decir, se violó el debido proceso probatorio.

2.2.2Contra dicha decisión la Fiscalía" .interpuso recurso de apelación, en el que indicó que en las audiencias de garantías de control previo y posterior de la búsqueda selectiva en bases de datos, se dejó constancia de la información sobre su realización al defensor de RODRíGUEZ HENAO; sin embargo, no concurrió, frente a lo que destacó que la defensa técnica y material desempeñan una labor complementaria y no excluyente acorde con Jasentencia C-069 de 2009. Agregó que los jueces garantías efectuaron las comunicaciones respectivas y constataron ello, previo a la realización de las diligencias, aunado a que para esas datas el citado acusado había manifestado su deseo de no asistir a las diligencias, siendo además la asistencia facultativa y no obligatoria. Refirió que los jueces de garantías realizaron el control de legalidad respectivo y que el juicio oral era el escenario en el que se conocerían las circunstancias en que se llevaron a cabo esos actos de investigación de lo que daría cuenta la testigo Elvis Elizabeth Batalla Urbay, por tanto, deprecó la revocatoria de la decisión de primer grado. Como no recurrente, el delegado del Ministerio, Público" solicitó que se confirmara la decisión, por cuanto no bastaba la simple citación del defensor, ya que debía permitirse al procesado conocer cuáles fueron los resultados de las búsqueda selectiva en bases de datos, por lo que ante la no citación de RODRíGUEZ HENAO, se le

violaron las garantías fundamentales. 8 Record 5:34 sesión de la tarde. 9 Record 21: 13. 4·. Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01

Decisión: Revoca En la misma condición, el defensor"? de RODRíGUEZ HENAO sostuvo que era importante la presencia del procesado en las audiencias de cara al ejercicio de contradicción, lo cual no se había procurado, pues existía evidencia documental de que el citado no fue trasladado a las audiencias y tampoco había manifestación de no asistir, es decir, se violó el derecho de defensa.

Surtido lo anterior, el a quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. 3ANALlSIS PARA DECIDIR \-, 3.1De conformidad con el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto. 3.2Acorde con los términos de la apelación, el problema jurídico que d~be resolver la Sala radica en establecer, si como lo concluyó el a quo, procede la exclusión de la evidencias obtenidas con ocasión de las búsquedas selectivas en bases de datos efectuadas con posteridad al 17 de mayo de 2017, así como, en lo que a esas labores respecta, del testimonio de la investigadora Elvis Elizabeth Batalla Urbay. Lo anterior, en razón de que no se remitió al imputado RICARDO RODRíGUEZ HENAO, a las audiencias de control previo y posterior

realizadas el 25 de mayo ante el Juzgado 70 Penal Municipal, el 23 de agosto ante el Juzgado 65 Penal Municipal, el 6 de septiembre ante el Juzgado 46 Penal Municipal y el 12 de septiembre ante el Juzgado 40 Penal Municipal, todos de Bogotá, quien se encontraba privado de la libertad desde esa fecha. 10 Record 34:07. 5,~- .3,'_ Asunto:

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Revoca 3.3En lo que al asunto respecta, se tiene que el artículo 29 de la Constitución Política, que en su parte final dispone: "es nuie..de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso". Tal disposición tiene desarrollo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que sobre particular norma la denominada cláusula de exclusión, que consiste en: "Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia." En el mismo sentido, el artículo 360 ibídem dispone que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código. Ahora bien, en la etapa de conocimiento, el escenario propicio para

plantear la exclusión de los medios de prueba es la· audiencia preparatoria, de conformidad con el artículo 359 ejusdem y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 11, ha' indicado que para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las 11 Auto del 7 de marzo de 2018 radicado 51882 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, reiterada en auto del11 de abril de 2018 radicado 52320 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 60°. Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01

Decisión: Revoca comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la

evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de' la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales. Al respecto, puntualmente la alta Corporación ha sostenido: "...En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a. determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho

previsto en el artículo 15 de la Constitución Política. De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dtetécnco garante del debido proceso, célere y sustancial, y 7Asunto:

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Revoca tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna. 11 (Negrita fuera de texto original). Ahora bien, respecto de la comparecencia del privado de la libertad a las audiencias de control previo y posterior a la búsqueda selectiva en base de datos, se advierte que el artículo 244 de la Ley 906 de 2004, dispone que cuando esta implique el acceso a información confidencial referida al indiciado o imputado, debe mediar orden judicial previa aplicando, en lo pertinente, las "reglas relativas a registros y allanamientos consagradas en esa codificación". En ese sentido, el parágrafo del artículo 237 que regula la audiencia de control de legalidad posterior de los registros y allanamiento,

señala "Si el cumplimiento de 7a orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas, para la audiencia preliminar. " Así mismo, debe indicarse que en la sentencia C-025 de 2009, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el mencionado articulo 244 de la Ley 906, en el entendido que dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado o indagado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación yla de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita. 3.4Dicho lo anterior, en el caso concreto, el acusado RICARDO RODRíGUEZ HENAO señala que no obstante estar privado de la libertad desde el 17 de mayo de 2017, no fue llevado a las 8Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017 -01

Decisión: Revoca

audiencias de control previo y posterior de búsqueda selectiva en base de datos, realizadas el 25 de mayo ante el Juzgado 70 Penal Municipal, el 23 de agosto ante el Juzgado 65 Penal Municipal, el 6 de septiembre ante el Juzgado 46 Penal Municipal y el 12 de septiembre ante el Juzgado 40 Penal Municipal, todos de Bogotá. En ese orden, expuso el procesado, se incumplió la obligación de llevarlo a esas diligencias y por ende se violó el debido _proceso probatorio y el derecho de defensa, siendo razón para excluir las .evidencias obtenidas con ocasión de las autorización _y legalización, así como el testimonio de la investigadora Elvis Elizabeth Batalla Urbay quien participó en su recaudo. Al respecto la Fiscalía señaló que, los jueces de garantías efectuaron las comunicaciones respectivas y constataron previamente a la realización de las diligencias, que para esas datas el acusado había manifestado su deseo de no asistir a las diligencias, siendo además la asistencia facultativa y no obligatoria. Para la Sala, no se demostró, de acuerdo con la jurisprudencia citada", que los juzgados de garantías que presidieron las audiencias de control previo y posterior de la búsqueda selectiva en base de datos los días el 25 de mayo, 23 de agosto, 6 de septiembre y 12 de septiembre de 2017, no hubiesen realizado la respectiva remisión con el fin que el INPEC trasladara a RICARDO

RODRíGUEZ HENADO.

En efecto, solo se advierte en la actuación" una certificación suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio en que da cuenta de las remisiones del año 2018, las cuales no tiene pertinencia alguna para demostrar el 12 Auto del 7 de marzo de 2018 radicado 51882 M_P_Patricia Salazar Cuéliar, reiterada en auto del 11 de abril de 2018 radicado 52320 M.P_ Patricia Salazar Cuéllar. 13 Folio adjunto a un legajo sin rótulo y sin foliar. 9, . Asunto:

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Revoca hecho presuntamente generador de la violación al derecho de defensa y debido proceso probatorio que se denuncia, ya que la falta de remisión se predica de diligencias preliminares que datan del año 2017. Lo mismo sucede con lo expuesto por la contraparte, pues como se indicó, la fiscalía 14 adujo que los jueces de garantías habían efectuado las "comunicaciones" respectivas, y arguyó al final de la sustentación del recurso, que corría traslado de los documentos referentes a esos trámites; sin embargo, no obran en la actuación tales elementos. Del mismo modo, no existe ninguna evidencia que acredite que ciertamente, RODRíGUEZ HENADO renunció a su derecho a asistir a las audiencias. En ese orden, se presenta una contraposición de simples .manifestaciones, que impide dirimir el debate de exclusión de

medios de prueba puesto en consideración, en la medida que no se cuenta con elementos probatorios para concluir la existencia o no del supuesto yerro en el procedimiento de la legalización de la obtención de la evidencia, este es, la falta de remisión de RODRíGUEZ HENAO a las audiencias de control de garantías realizadas en Bogotá el 25 de mayo ante el Juzgado 70 Penal Municipal, el 23 de agosto ante el Juzgado 65 Penal Municipal, el 6 de septiembre ante el Juzgado 46 Penal Municipal y el 12 de septiembre ante el Juzgado 40 Penal Municipal o si este renunció a su derecho a asistir a las mismas, según alegó la fiscalía. Por manera que, no se propició el escenario procesal para declarar la exclusión solicitada, pues se itera, no fueron allegados a la actuación elementos que corroboren el dicho del acusado RODRíGUEZ HENAO de no haber sido "citado" -aclara la Sala que se trata de una remisióna las mencionadas audiencias de 14 Record 5:34 sesión de la tarde. 10'.'. Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-00017-01

Decisión: Revoca garantías, como tampoco la citada alegación de la Fiscalía, que el acusado hubiese manifestado su deseo de no asistir.

Así mismo, para la Sala la postulación del acusado RODRíGUEZ HENAO y de su defensor, carece de la carga argumentativa necesaria para demostrar el nexo causal entre la supuesta violación

de los derechos y la obtención de la prueba, según lo advierte la jurisprudencia citada15. En efecto, le correspondía a la defensa argumentar los motivos por los cuales, la ausencia del mencionado acusado en las audiencias, tuvo incidencia con la evidencia. A manera de ejemplo, frente a las audiencias de control previo, le correspondía debatir que no había lugar a que el juez de garantías autorizara la afectación a la intimidad, y en las diligencias de control posterior, que la información se obtuvo por fuera del término autorizado o de una base distinta a la aprobada por el juez; aspectos que se dejaron de lado por el solicitante. En suma, de cara la pretensión de exclusión de la prueba, debe argumentarse y probarse la violación del derecho o garantía ¡ y además que esta tuvo incidencia en la evidencia, lo que no se acreditó en el sub examine. Así las cosas, la Sala revocará la decisión apelada, en tanto que fue adoptada sin el escenario propicio para resolver sobre la exclusión de pruebas solicitada, en los términos ya indicados. Lo anterior, sin perjuicio que, ante las particularidades de este caso, en el juicio oral durante la práctica de las pruebas, incluso vía recursos de apelación de la sentencia y casación, se pueda proponer el referido debate de 15Auto del7 de marzo de 2018 radicado 51882 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, reiterada en auto del11 de abril de 2018 radicado 52320 M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

11Asunto: Apelación auto excluyó pruebas Radicación: 11001-60-00-101-2017-000t7-01

Decisión: Revoca exclusión probatoria, acorde con la jurisprudencia, que al respecto ha indicado: "Así, la Corte se ha ocupado de resaltar que, excepcionalmente, en sede del juicio o incluso de casación, es posible resolver al respecto, sobre todo cuando -se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005."16

En Mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO: Revocar la decisión apelada, de fecha y procedencia anotadas, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Por tanto, se dispone devolver de forma inmediata el proceso al Juzgado de origen para' que se continúe con el trámite correspondiente.

CÓPIESE, COMUNíQUESE Y DEVUÉLVASE ~= } -;;;cAOEL DARlO TREJOS ONDOÑO

Magistrado

IMPEDIDOALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado -=PATRICIA RO~I._U-E-==r=T=O=RR=E=S==-=--" Magistrada 16 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, decisión del 26 de septiembre de 2018, radicación 53094 MP Eyder Patiño Cabrera, 12