TSDJ VVC SP - 1100160001320151324201-(04-05-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

– SALA DE DECISIÓN PENAL No. 1–

Villavicencio, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías - Meta, en el cual se negó la solicitud de traslado a resguardo indígena a José Salomón Rodríguez Herrera.

II. ANTECEDENTES.

José Salomón Rodríguez Herrera, fue condenado por hechos ocurridos el quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) a la pena principal de veinte (20) años y nueve (9) meses de prisión, impuesta en sentencia del nueve (9) de abril de dos mil die ciocho (2018), por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la conducta punible de feminicidio. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Magistrada Ponente: Yenny Patricia García Otálora

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado: Delito: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta Negó traslado a resguardo indígena

Procesado: Delito: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta Negó traslado a resguardo indígena José Salomón Rodríguez Herrera Feminicidio

Decisión de la Sala: Confirma

Aprobado:

Acta No. 220 de 2022Radicado: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Condenado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio

Decisión: Confirma

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Actualmente vigila la ejecución de la sanción el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías - Meta.

El siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), ingresó al despacho ejecutor solicitud de traslado a resguardo indígena.

III. DECISIÓN RECURRIDA.

El doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, negó el traslado a resguardo indígena deprecado por el condenado José Salomón Rodríguez Herrera, como quiera que si bien es cierto el Gobernador Indígena del Resguardo Wayuu de Mayabangloma del municipio de Fonseca de La Guajira certificó el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) que el penado pertenece a la etnia , se desconoce el tiempo en que este lleva vinculado al mismo.

Destacó además que dentro del cuerpo de la sentencia condenatoria no se

(28) de enero de dos mil veintiuno (2021) que el penado pertenece a la etnia , se desconoce el tiempo en que este lleva vinculado al mismo.

Destacó además que dentro del cuerpo de la sentencia condenatoria no se encuentran elementos de j uicio que evidencien la identidad étnica indígena de Rodríguez Herrera o su pertenencia a la comunidad mencionada en aquella época.

Por lo anterior, concluye el a quo la improcedencia de la solicitud.

IV. DEL RECURSO.

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial del condenado apeló la determinación, solicitó revocar la providencia impugnada y que, en su lugar, se autorice el traslado al resguardo indígena.

Sostuvo el recurrente que la decisión impugnada desconoce los precedentes de la Corte Constitucional en los que en casos similares a los de su representado la alta Corporación consideró procedente el traslado. Aludió a las decisiones T -2008 deRadicado: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Condenado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio

Decisión: Confirma

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dos mil nueve (2009), T-617 de dos mil diez (2010), C-463 de dos mil catorce (2014) y T-1127 de dos mil once (2011).

Señaló que con el auto recurrido se lesionó la identidad étnica del resguardo indígena como medio protegido directamente por la Constitución Política.

Mediante auto del diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el a quo,

indígena como medio protegido directamente por la Constitución Política.

Mediante auto del diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el a quo, concedió la alzada y dispuso la remisión del proceso a esta Corporación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1. Competencia.

De conformidad con el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala en el presente asunto, determinar si fue acertada la decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, al negar la solicitud de traslado de José Salomón Rodríguez Herrera al resguardo Mayabangloma del municipio de Fonseca - Guajira.

5.3. Solución al problema jurídico y decisión

Para solucionar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes temas: i) el traslado de un interno de un establecimiento penitenciario y carcelario de la justicia ordinaria a un resguardo indígena y, ii) del caso concreto.Radicado: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Condenado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio

Decisión: Confirma

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5.3.1. Del trasla do de un interno de un establecimiento penitenciario y carcelario de la justicia ordinaria a un resguardo indígena.

Delito: Feminicidio

Decisión: Confirma

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5.3.1. Del trasla do de un interno de un establecimiento penitenciario y carcelario de la justicia ordinaria a un resguardo indígena.

Acerca de este tópico, como primera medida debe destacar la Sala que no existe normatividad alguna que regule de manera específica el traslado de un interno de un establecimiento penitenciario y carcelario de la justicia ordinaria a un resguardo indígena.

No obstante lo anterior, esta temática ha sido desarrollada por vía jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, específicamente en la sentencia T-921 de dos mil trece (2013), proveído en el que se establecieron las reglas que deben aplicarse para este tipo de solicitudes, a saber:

«En virtud de lo anterior, en caso de que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura:

(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para

vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que e l indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.

(iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunid ad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de

deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.Radicado: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Condenado: José Salomón Rodríguez Herrera

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Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación harán un seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia.»

Con fundamento en las anteriores pautas jurisprudenciales, procederá esta Sala a analizar el caso en concreto.

5.3.2. Del caso en estudio.

De los argumentos expuestos por el impugnante se advierte que pretende se autorice la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a José Salomón Rodríguez Herrera en el resguardo del cabildo indígena Mayabangloma del municipio de Fonseca - Guajira, y en consecuencia sea revocado el auto del doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) que negó dicho traslado.

Al respecto, encuentra la Sala que como lo advirtió el a quo, en esta actuación no

(12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) que negó dicho traslado.

Al respecto, encuentra la Sala que como lo advirtió el a quo, en esta actuación no es posible reconocer la prerrogativa deprecada por la defensa de José Salomón Rodríguez Herrera, como quiera que no se acreditó que su condición de indígena la hubiera alcanzado con anterioridad a la ocurrencia de los hechos por los que fue sancionado, por manera que no existe integridad cultural por preservar.

Como bien lo destacó el ejecutor, en la certificación allegada por el Coordinador Grupo Investigación y Registro de la dirección de asuntos indígenas del Ministerio del Interior, se da a conocer que José Salomón Rodríguez Herrera se encuentra registrado en el censo del año dos mil veintiuno (2021), esto es, seis (6) años después de la ejecución del comportamiento delictivo por el que se le condenó, sin que se cuente con información alguna que permita sostener que en verdad el penado ostentaba dicha calidad para la época de la ocurrencia de los hechos, pues revisado el fallo que se ejecuta, el informe de consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el acta de derechos del capturado del tres (3) de junio de dos mil diecisiete (2017), en manera alguna se advierte que hubiese si qu ieraRadicado: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Condenado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio

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manifestado su arraigo en algún resguardo indígena ni se hubiese informado esta condición, por el contrario, se acreditó que durante seis (6) años previos al

Delito: Feminicidio

Decisión: Confirma

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manifestado su arraigo en algún resguardo indígena ni se hubiese informado esta condición, por el contrario, se acreditó que durante seis (6) años previos al feminicidio (que tuvo lugar en octubre de 2015) convivió con la víctima en Bogotá, siendo capturado dos (2) años después, manifestando residir en la carrera 1 N. 3 -16 del municipio de Facatativá – Cundinamarca, departamento donde nació y se expidió su cédula de ciudadanía.

Finalmente, destaca la Sala que para efectos de reconocer el fuero que depreca el penado, a pesar de que no se incluyó de manera taxativa por la Corte Constitucional en los fallos mencionados en este proveído ni en los relacionados por el abogado del sentenciado, el ciudadano condenado al momento de la ejecución de los hechos debe ser reconocido como indígena por el resguardo que lo solicita, pues consideramos que esta exigencia se encuentra intrínseca en el reconocimiento y respeto por las comunidades indígenas, pues ninguna protección a la diversidad se puede alegar cuando no se ostentaba la calidad aludida al momento de infringir la ley penal.

Por las razones expuestas, advierte la Sala que no es viable el traslado solicitado por el penado José Salomón Rodríguez Herrera y, como consecuencia, se confirmará la decisión d el doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, que negó la analizada solicitud.

confirmará la decisión d el doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, que negó la analizada solicitud.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE

Primero. Confirmar la decisión adoptada el doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Acacías.Radicado: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Condenado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio

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Segundo. Devuélvase la actuación al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías.

Tercero. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada

LUÍS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Radicación: 11001 60 00 013 2015 13242 01

Acusado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de la Sala en cuanto confirma la providencia

Acusado: José Salomón Rodríguez Herrera

Delito: Feminicidio.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de la Sala en cuanto confirma la providencia objeto de alzada, pero no por los fundamentos expuestos, conforme las razones que entro a explicar.

Se exp resa por la Sala que, en esta actuación no es posible reconocer la prerrogativa deprecada por la defensa de José Salomón Rodríguez Herrera, como quiera no se acreditó que su condición de indígena la hubiera alcanzado con anterioridad a la ocurrencia de los hechos por los que fue sancionado, por manera que no existe integridad cultural por preservar.

Que con el fin de reconocer el fuero que depreca el penado, a pesar de que no se incluyó de manera taxativa por la Corte Constitucional en los fallos menciona dos en la sentencia, o en los relacionados por el abogado defensor, el ciudadano condenado al momento de la ejecución de los hechos debe ser reconocido como indígena por el resguardo que lo solicita, exigencia se encuentra intrínseca en el reconocimiento y respeto por las comunidades indígenas, pues ninguna protección a la diversidad se puede alegar cuando no se ostentaba la calidad aludida al momento de infringir la ley penal.2

Contrario a la posición mayoritaria, en el proceso no obran dato s objetivos que permitan entender que se hubiese planteado, estudiado o decidido negativamente el reconocimiento de la condición previa de miembro de la comunidad indígena del sentenciado, y el que haya registrado como residencia una dirección en el municipio de

objetivos que permitan entender que se hubiese planteado, estudiado o decidido negativamente el reconocimiento de la condición previa de miembro de la comunidad indígena del sentenciado, y el que haya registrado como residencia una dirección en el municipio de Facatativá, no excluye , per se , su pertenencia a una comunidad étnica determinada

Se aportó certificación suscrita por el Coordinador Grupo Investigación y Registro de la Dirección de asuntos indígenas del Ministerio del Interior, dando a conocer que José Sa lomón Rodríguez Herrera figura registrado en censo de 2021 . La sola referencia temporal a la fecha en que fue censado, no implica que no fuera miembro de la comunidad con antelación, ni se intentó por el Juez ejecutor, si tenía dudas, esclarecer los fa ctores que permitier on validar su inclusión en dicho censo. Verbi gracia, si se suscribieron convenios de organización con las asociaciones indígenas nacionales para definir el censo en su territorio, qué criterios se tomaron en consideración de manera general y particular, cuáles son los factores que permitieron considerarlo como miembro de la etnia, y si la fecha del censo determina el momento mismo desde el cual se le reconoce su diversidad.

Se certificó por Oscar Urania, representante legal del resguardo indígena Wayuu de Mayabangloma, que el condenado es habitante y miembro activo de la comunidad Mayalitas, , línea matrilineal Eirukuu (clan) Urania, Que conserva su identidad cultural, social y económica, inscrito ante la Dirección de étnicas del Ministerio de Interior, y en esa condición habría que tenerlo, al menos actualmente, salvo que se

(clan) Urania, Que conserva su identidad cultural, social y económica, inscrito ante la Dirección de étnicas del Ministerio de Interior, y en esa condición habría que tenerlo, al menos actualmente, salvo que se pretenda desconocer la validez de la documentación o poner en duda la manera como se censó e incluyó al penado. En la providencia de la que me aparto, no se hace ningún tipo de consideración al respecto.3

Acerca de la forma de acre ditación de la condición de indígena la Corte Constitucional en sentencia T -465 de 2 012, M P. Jorge Iván Palacio Palacio, puntualizó,

“Como quedó dicho en el acápite anterior, el derecho fundamental a la identidad cultural de un miembro de una colectividad parte de la base de que quien alega tal condición realmente la ostente. “ Por consiguiente, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pert enencia e identidad.” Existe entonces un problema probatorio para acreditar “lo indígena”, que en todo caso debe ser solucionado a la luz del bloque de constitucionalidad y de los principios desarrollados por esta Corporación.

En cuanto a lo primero, de los artículos 246 y 330 de la Carta se extrae la capacidad que se le s dio a las comunidades indígenas “ para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, [que] puede ejerc erse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley ”1. De igual forma , el

ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, [que] puede ejerc erse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley ”1. De igual forma , el convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad consagra “para las autoridades colombianas la obligación de adelantar medidas tendientes a garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios de la esfera de gobierno de la comunidad.”

En desarrollo de lo s anteriores preceptos , esta Corporación ha creado ciertos principios que deben ser respetados siempre que se interpret e una norma relacionada con “lo indígena” , especialmente cuando su aplicación implique una tensión con el respeto al derecho fundamental a la identidad cultural. Uno de los principios adoptados es el de la maximización de la autonomía de las comunidades indí genas. Según la jurisprudencia de la Corte, éste consiste en la regla de que “ al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán adm isibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”2

Teniendo en cuenta lo anterior , en materia probatoria es claro que cuando la aplicación de una norma en un caso concreto depende de que el

medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”2

Teniendo en cuenta lo anterior , en materia probatoria es claro que cuando la aplicación de una norma en un caso concreto depende de que el destinatario acredite su condición de indígena, se tendrá en consideración que dicha prueba debe permitirse respetando los criterios establecidos por la propia comunidad según su s propias costumbres, salvo que con ello se vulneren intereses de superior jerarquía. En otros términos, a no ser que en un caso particular la acreditación de la condición de indígena conforme a los medios establecidos por la propia comunidad implique la vulneración de

1 Sentencia SU-510 de 1998

2 Sentencia T-601 de 2011.4 intereses de superior jerarquía, se respetará la autonomía de la comunidad para definir las formas de probar que un determinado individuo pertenece o no a ella..”

“…En atención a lo anterior, en principio esta Sala observa que mediante la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas en materia probatoria, no se vulnera ninguno de los intereses de mayor jerarquía descritos en la pro videncia citada; sin pretexto de que este análisis tenga que hacerse en cada caso concreto. En virtud de lo anterior, en términos generales esta Corporación ha aceptado la prevalencia de la identidad cultural de los pueblos indígenas permitiendo que sean ellos mismos quienes diseñen los mecanismos de prueba que consideran idóneos para la acreditación de su condición . Negar lo anterior no solo iría en contra del citado principio, sino que además amenazaría la identidad cultural de los pueblos indígenas y por ende sus derechos fundamentales.

acreditación de su condición . Negar lo anterior no solo iría en contra del citado principio, sino que además amenazaría la identidad cultural de los pueblos indígenas y por ende sus derechos fundamentales.

Visto desde un punto de vista general, se ha aceptado que “para el establecimiento de dicha situación [de la condición de indígena] , pueden ser aplicados diversos mecanismos, como las certificaciones de la má xima autoridad de cada comunidad o resguardo; las certificaciones del censo interno que, de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada comunidad; estudios sociológ icos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del sujeto, etc.” Sin embargo, en virtud del principio de maximización antes citado, “dentro de dichos mecanismos deben tener mayor peso los que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, en todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo, que puede estar desactualizado o contener errores.”

En atención a ello , la Corte ha entendido que mediante las certificaciones creadas por la propia comunidad se prueba la pertenencia de un individuo a una determinada comunidad y esto a su vez configura una presunción de la existencia de la cosmovisión propia de ésta. Así, a través de un mecanismo indirecto es posible presumir que una persona conserva la cosmovisión propia de su comunidad y por tanto se hace merecedor de la protección especial del estado a su identidad cultural. Nótese que la certificación en sí misma no acredita de manera directa la identidad cultural. Por el contrario, lo que prueba es la pertenencia a un grupo específico que a su vez p ermite

especial del estado a su identidad cultural. Nótese que la certificación en sí misma no acredita de manera directa la identidad cultural. Por el contrario, lo que prueba es la pertenencia a un grupo específico que a su vez p ermite presumir que el individuo conserva su identidad, haciéndolo, en principio , beneficiario del t rato diferenciado . Esta posición fue adoptada por esta Corporación en sentencia de 2009 en los siguientes términos:

“6.5. La condición de ser un indígena que conserva su ‘integridad cultural, social y económica’ es algo que ha de valorarse en el contexto específico de cada cultura y cada caso particular. No obstante, cuando una persona sea presentada por las autoridades tradicionales indígenas como alguien que pertenece a la comunidad debe presumirse y considerarse que conserva su identidad cultural . Cuan do las autoridades tradicionales se han manifestado, no es la persona indígena la llamada a seguir probando su ‘autenticidad’ o ‘pureza cultural’. Por el contrario, corresponde a quienes no consideren cierta tal manifestación demostrar que la persona en cu estión no conserva su identidad cultural .”3 (Subraya fuera de texto)

3 Sentencia T-113 de 2009.5 En síntesis, el elemento que justifica la protección de la identidad cultural de las comunidades indígenas es precisamente que esta efectivamente exista. En virtud del principio de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas es posible establecer una presunción de esa identidad mediante certificaciones expedidas por los propios gobiernos en donde se acredita la pertenencia de la persona a la comunidad. Corresponderá entonces a quien desconozca la veracidad de la presunción demostrar lo contrario.

identidad mediante certificaciones expedidas por los propios gobiernos en donde se acredita la pertenencia de la persona a la comunidad. Corresponderá entonces a quien desconozca la veracidad de la presunción demostrar lo contrario.

En ese orden de ideas, no hay en sentir de quien disiente, razones de peso para negar la condición de indígena del sentenciado, ni siquiera su pertenenci a a la comunidad Mayalitas para la época en que se perpetraron los hechos que hoy lo tienen privado de la libertad , que, en últimas, no es definitiva para la resolución del caso.

Desde el punto de vista legal, el artículo 3 A de la Ley 65 de 1993 consagra entre sus principios rectores el siguiente “ el principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razones de situación de su edad, genero, religión, identidad de género, orienta ción sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente Ley, constarán con dicho enfoque”

Y es así que el artículo 29 ídem es categórico y no admite distinción al consagr ar “ Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos…”6

indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos…”6 En ninguno de los casos esbozados se impone conexar la comisión del delito con esa condición especial que impone el enfoque diferencial. Así, por ejemplo, el miembro del CTI, el fiscal, o el agente del Ministerio Público, habida cuenta lo delicado de las funciones que desempeñan, relevancia e impacto social de sus ac tuaciones, tienen derecho a ser recluidos en pabellones especiales, evitando su reclusión junto a la quienes han sido condenados o detenidos por delitos comunes, sin importar que el delito que s e les atribuya este relacionado con la función pública, o que lo cometieran justamente en condición de servidores. La razón de ese en foque, estriba según la Corte Constitucional4 en la obligación del Estado, de garantizar los derechos a la seguridad, a la vida y a la integridad física, para que puedan purgar sus condenas sin que tengan que compartir el espacio con internos que podrían atentar en su contra, debido a las actividades que desarrollaban en cumplimiento de su deber patriótico, de lo contrario se vería comp elidos a c ompartir el lu gar de reclusión con sujetos o grupos criminales a los que persiguieron en cumplimiento de tales funciones, creándose así un evidente estado de vulnerabilidad.

Qué decir del anciano, pues resultaría inaudit o exigir que se tenga que ser adulto mayor cuando se delinquió, y si no lo era, obviar examinar tal condición en el momento efectivo y actual de la reclusión.

Qué decir del anciano, pues resultaría inaudit o exigir que se tenga que ser adulto mayor cuando se delinquió, y si no lo era, obviar examinar tal condición en el momento efectivo y actual de la reclusión.

Ahora bien, en la decisión emanada de la Corte Constitucional, citada en la sentencia suscrita por la Sala, tampoco se apoya la afirmación de eso requisito adicional consistente en la acreditación de la condición de indígena cuando se comete el delito

En contravía, la Corte Constitucional ha diferenciado los casos en que se ostenta el “fuero indígena” de aquellos en que no, así como los

4 Sentencia T-506 de 20137 casos en que se adelantan los procedimientos