TSDJ VVC SP - 110016108105 2015 80079 01-(09-09-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Acacías.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

Procesado: Jhovanny Arturo Reyes Liévano Asunto: Apelación auto negó nulidad Aprobado: Acta N O 1 1 1

Fecha: 13 de agosto de 2020.

Lectura: 09 de septiembre de 2020.

1ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JHOVANNY ARTURO REYES LIÉVANO, contra la decisión adoptada en la audiencia de juicio oral realizada el 23 de agesto de 2018, por el Juez Penal del Circuito de Acacías, mediante la que negó la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria. 2ACTUACION PROCESAL 2.1Los hechos l fueron puestos en conocimientos el 30 de enero de 2015 por R.R., tía de la menor N.Y.R.C. 1 , nacida el 4 de febrero de 1999 y se sintetizan en que esta, desde que contaba con 12 años de edad y residía en el municipio de Cubarral, era objeto de múltiples tocamientos libidinosos en su senos y vagina, así como de Acorde con el escrito de acusación folio 2 Cl.

1 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los

tocamientos libidinosos en su senos y vagina, así como de Acorde con el escrito de acusación folio 2 Cl.

1 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y dêmás normas pertinentes.Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 2 penetración vía vaginal, de parte de su padrastro JHONVANNY ARTURO REYES LIÉVAN02 . 2.2El 16 de febrero de 2017 3 , ante el Juzgado Penal del Circuito dé Acacías, el Fiscal 22 Seccional acusó a JHOVANNY ARTURO REYES LIÉVANO como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en conCurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo. 2.3El 18 de abril de 20174 se realizó la audiencia preparatoria, en la que solo la Fiscalía efectuó petición de pruebas, las que fueron decretadas por el juez de conocimiento. La defensa adujo que ejercería la respectiva controversia probatoria. 2.4El 23 de agosto de 2018 5 , en la tercera sesión de juicio oral, el nuevo defensor de JHOVANNY ARTURO REYES LIÉVANO, deprecó6 la nulidad

desde la audiencia preparatoria, por violación al derecho de defensa, en razón de la falta dé aptitud del abogado que representó los intereses del acusado en esa diligencia, lo que se traducía en afrenta al derecho de defensa. Lo anterior, por cuanto no solicitó ninguna prueba, ni se advertía estrategia defensiva. La Fisca1 7 se opuso a la pretensión de nulidad, por cuanto el apoderado no invocó ninguna causal en concreto. 2.4.1El Juez Penal del Circuito de Acacías8 negó la pretensión anulatoria, al indicar que el defensor anterior traía una estrategia defensiva encaminada a controvertir las pruebas de la fiscalía, según lo manifestó en la audiencia preparatoria, por lo que la sola falta de solicitud de práctica probatoria, no significaba violación al #erecho de defensa, aunado a que el petente tampoco

2 El 23 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cubarral, se legalizó su captura, se formuló imputación e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, esta última, le fue sustituida por una no privativa el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio. Folio 29 cuaderno sin nombre. 3 Folio 15 Cl 4 Fol'io 23 Cl 5 Folio 107 Cl. 6 Record 05:09. 7 Record 9:04. 8 Record 12:37.Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 3 indicó cual prueba no deprecada, cambiaría la suerte del acusado REYES LIÉVANO. Agregó que el anterior apoderado era idóneo, ya que pertenecía a la defensoría pública. 2.4.2La defensa interpuso recurso de apelación 10 , en que indicó que era un derecho gozar de un abogado letrado y que en este caso hubo abandono del defensor anterior en' la audiencia preparatoria, ya que controvertir las pruebas era un acto normal. Indicó que no se solicitó ninguna prueba, pese a que tuvo todo el tiempo para hacerlo, en ese orden, se entregó al acusado al juicio sin probanzas para ejercer la defensa. Añadió que la Salade Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de radicado 48128 del año 2017, decretó la nulidad por ausencia objetiva de defensa técnica en la preparatoria. 2.4.3Como no recurrente, la Fiscal il señaló que no observaba la falta de defensa técnica, pues el togado que representó lo intereses de REYES LIÉVANO era idóneo y que anunció en la audiencia preparatoria su estrategia. 3-ANÁLISIS PARA DECIDIR 3.1Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004.

Record 21:55. ll Record 31:25. 3.2Le corresponde determinar a la Corporación, si contrario a lo sostenido por el a quo, hay lugar a decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, por la presunta violación al derecho de defensa del acusado

3.2Le corresponde determinar a la Corporación, si contrario a lo sostenido por el a quo, hay lugar a decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, por la presunta violación al derecho de defensa del acusado JHOVANNY ARTURO REYES LIÉVANO, originada en no haber efectuado solicitud de pruebas. Para la Corporación, conforme lo consideró el Juez de primera instancia, no se presenta la vulneración denunciada por el actual defensor del procesado, por tanto, se anticipa, que la S decisión apelada será confirmada.Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 4 3.3El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de nulidad, la violación del derecho de defensa o del debido proceso, cuando la irregúlaridad recae en aspectos sustanciales. Por su parte, el artículo 458 ibídem, consagra que no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente. De la misma manera, debe recordarse que la declaratoria de nulidades de la actuación procesalpenal, está orientada por los principios 9 de taxatividad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad y residualidad, con base en las cuales se descarta o no la necesidad de declarar la misma, como remedio indispensable para restablecer la vulneración de los mencionados derechos fundamentales. En cuánto al ejercicio del derecho de defensa y su eventual vulneración,

en decisión del 24 de julio de 2017 dentro del radicado 49757, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, advirtió que en la jurisprudencia penal no existen vacíos o discordancias sobre el imperativo de garantizar a todos los procesados una defensa \técnica que satisfaga unas condiciones mínimas vigiladas siempre por el funcionario judicial: (i) intangible, por cuanto es irrenunciable por su titular; (ii) real o material porque «no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva; y, (iii) permanente, en el entendido de que su garantía cubre la totalidad de la actuación procesal, de manera ininterrumpida 10. Así mismo, advirtió la alta Corporación, que en un sistema procesal de corte acusatorio, la materialidad de una asistencia letrada demanda un abogado con habilidades y conocimientos que garanticen un enfrentamiento en igualdad de armas con el Estado; en especial, que sea capaz de controvertir la hipótesis

9 CSJ Sala Casación Penal proveído 30710 del 18 de marzo de 2009. 10 Sentencia de casación (SP) del 19 de octubre de 2006, rad. 22432, reiterado en la del 11 de julio de 2007, rad. 26827, y, más recientemente, en la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790 Y en la SM 54-2017, ene. 18, rad. 48128.Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma

Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 5 acusatoria, de manera tal que la verdad declarada en la sentencia sea el resultado de ese ejercicio dialéctic0 11 .

En la sentencia del 18 de enero de 2017, radicado 48128 15 de la misma Colegiatura y que citó el a defensor recurrente, frente al ejercicio del derecho de defensa en la audiencia preparatoria, sostuvo: "El derecho a la defensa se halla inescindiblemente vinculado con el derecho a probar, por ello, la justeza y la legitimidad de la sentencia es inconcebible al margen de la existencia de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos; en este sentido, el derecho que le asiste a la defensa a solicitar y a que le decreten las pruebas requeridas, constituye un presupuesto inexcusable del derecho al juicio justo. La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral. Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del derecho, que, como sé ha dicho en el apartado anterior, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían, lo cual implica, entre otras cualidades, que sea depositario de los conocimientos y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en el que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte. Esta cualificación del defensor resulta relevante si se tiene en consideración que no

prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte. Esta cualificación del defensor resulta relevante si se tiene en consideración que no basta con que se mencione la prueba que se desea practicar, sino que es necesario que se justifique su conducencia y pertinencia, por cuanto la norma legal establece las reglas que debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan en la audiencia preparatoria, entre las 'que se encuentra, que su decreto esté condicionado a que éstas se refieran a los hechos de la acusación, y que se adecúen a las reglas de pertinencia y admisibilidad, lo cual hace inexorable una argumentación en tal sentido por pane del defensor, Así, frente a la eventual trasgresión del ejercicio del derecho de defensa por falta de aptitud del abogado, en auto del 2 de abril de 2014 de radicado 37112, la Sala Penal de la Corte Suprema, indicó que P i ara una actividad defensiva pueda tildarse de inidónea y erigirse eventualmente en motivo de nulidad por

11 En la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790, la Corte hizo propias las palabras del tratadista italiano Luigi Ferrajoli para describir la cualificación exigida al defensor en un sistema acusatorio: «Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas,

es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación. (...)», entendiéndose por tal exigencia que «el imputado esté asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público». 15 Citada por el a quo, folio 251Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 6 desconocimiento del derecho a una asistencia técnica calificada, es necesario acreditar que la actuación cumplida por quien asumió el encargo fue realmente errática, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa, comprometiendo los resultados de la actuación procesal. Y agrega esa Corporación 12 , que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria, genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: [...] (impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria. De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano». De. manera que, indicó la Corte, el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario.

evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario. 3.4En este caso, del registro de audio y video de la audiencia preparatoria realizada el 18 de abril de 2017 17 , se evidencia que, en efecto, el entonces defensor de REYES LIÉVANO aduj0 13 que no descubría pruebas, ya que controvertiría las pruebas de la fiscalía. Tal proceder, en sí mismo, no se traduce en afectación al derecho de defensa, pues de tal aseveración, surge clara la estrategia defensiva que planteó la defensa, frente a la que el acusado no hiz0 19 la más mínima clase de manifestación u oposición, ni siquiera de índole gestual de desaprobación.

12 Cfr. CSJ. SP de 27 de enero de 2016, Radicado 45790. Recordada en. providencia de 18 de enero de 2017 en sentencia 154 en el radicado 48128 y citada por el a quo. 13 Record 4:45. 19 Record 5:12. 20 Record 4:2Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 7 Ahora, no puede señalarse que esa maniobra defensiva, sea producto de la falta de idoneidad del defensor que asistió a REYES LIÉVANO en la audiencia preparatoria, pues de su actuar se evidencia el conocimiento claro de su rol en el sistema penal acusatorio para esa clase de diligencia. Sobre el particular, se advierte que el otrora defensor del acusado, confirmó20

audiencia preparatoria, pues de su actuar se evidencia el conocimiento claro de su rol en el sistema penal acusatorio para esa clase de diligencia. Sobre el particular, se advierte que el otrora defensor del acusado, confirmó20 que la fiscalía cumplió con el deber de descubrimiento de pruebas de cargo, participó de las estipulaciones probatorias e 17 Folio 23 Cl incluso solicitó14 la inadmisión de tres testimonios de la fiscalía, de todo lo que se infiere, que ostentaba la comprensión necesaria de Io que es la audiencia preparatoria. Por tanto, lo que se advierte en la actualidad, es la evidente discrepancia de ese ejercicio defensivo por el actual defensor de REYES LIÉVANO, Io qqe per se, no se traduce, se itera, en afectación al derecho de defensa. Por demás, se tiene que acorde con la pacífica jurisprudencia 15 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del principio de trascendencia16 , que orienta la declaratoria de la nulidad, según el cual no basta la simple denuncia de que el proceso se halle afectado de irregularidades para que automáticamente sea atendible un reclamo anulatorio, sino que se hace necesario que quien alegue la nulidad debe demostrar la irregularidad sustancial y que ella afecta garantías de los sujetos procesales; aspecto este que dejó de lado el defensor de REYES LIÉVANO, por cuanto, incluso, de admitir que la no solictud de pruebas fue una postura errada, el recurrente ni siquiera explicó cuál o cuáles pruebas debieron

haberse solicitado, menos que estas puedan dar un vuelco a la estrategia defensiva, aspecto frente al cual guardó absoluto silencio, es decir, no cumplió. con la carga argumentativa de su ruego. En ese orden de ideas, como se anticipó, la decisión apelada será confirmada. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

14 Record 38:36. 15 Auto del 26 de febrero de 2014 radicado 34767 MP José Leónidas Bustos Martínez, entre otras decisiones. 16 Radicado 13374 del 24 enero de 2001 y Radicado 30710 18 de marzo dé 2009.Asunto: Apelación auto negó nulidad. Confirma Radicación: 11001-61-08-105-2015-80079-01 8

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar por las razones expuestas en la parte motiva, el auto apelado, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.

TERCERO: De acuerdo al art. 164 del C. de P. P. la. exposición de esta decisión estará a cargo del Magistrado Ponente.

COMUNíQUESE yCÚMPLASE,

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada