TSDJ VVC SP - 5000016000564 2017 03840 01-(22-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. 50001 60 00 564 2017 03840 01 Juzgado 3 Penal Circuito de Villavicencio Leonardo Sánchez Arboleda Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia con preacuerdo Acta n °0 66 2 2 HAY 2018 Confirma 2 8 MAY 2018

I. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Leonardo Sánchez Arboleda, en contra de la sentencia condenatoria proferida el once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. HECHOS.

Los hechos que originaron la presente actuación fueron descritos por el a quo de la siguiente manera1 : "El 24 de mayo de 2017 siendo las 18:12 horas, patrulleros que realizaban su labor en el barrio Guatiquia, sector conocido como "La Lambada" observaron que un sujeto

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha:

Decisión:

Lectura: 2

Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma y otro al notar la presencia policial, asume una actitud sospechosa, razón por la que lo registran y le encuentran debajo de la camisa, en la parte de la espalda una bolsa que contiene 155 papeletas de sustancia que conforme a la prueba de identificación preliminar homologada - PIPH, corresponde a cocaína en un peso neto de 22.2 gramos, lo que da lugar a la captura de quien dijo llamarse Leonardo Sánchez y manifestó que la sustancia que llevaba era para su consumo".

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017), realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal ambulante con función de Control de Garantías de esta ciudad, fue legalizada la aprehensión de Leonardo Sánchez Arboleda. En la misma sesión, la Fiscalía imputó a Sánchez Arboleda el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso segundo del Código Penal, cargo que no aceptó. Así mismo, a instancias del ente acusador el Juez de Control de Garantías impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia al procesado5 . El veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017), la fiscalía presentó escrito de acusación 6 , el cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad y se realizó la respectiva audiencia el dieciocho (18) de septiembre siguiente4 .

En audiencia efectuada el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) , la Fiscalía indicó que había llegado a un preacuerdo en el que Leonardo Sánchez Arboleda aceptó el cargo atribuido, a cambio de que se reconocieran las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro

5 Folios 13 y ss. ibídem. Fnlin 77extremas prevista en el artículo 56 del Código Penal y dejó a criterio del Juzgador la determinación de la sanción y la concesión de los sustitutos penales. Seguidamente, el once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el a quo efectuó la verificación de preacuerdo, impartió aprobación al mismo y realizó el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que las partes solicitaron se partiera del mínimo de la pena y evaluara la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena7 .

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, en audiencia del ocho (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), emitió sentencia en la que consideró que se cumplían los presupuestos para condenar a Leonardo Sánchez Arboleda por el delito de tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes tipificado en el artículo 376, inciso segundo del Código Penal en la modalidad de portar8 . El punible en mención y la responsabilidad del procesado, los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados9 y la aceptación de cargos de Sánchez Arboleda, vía preacuerdo. Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso segundo, del artículo 376 del Código Penal, contempla sanción que oscila entre sesenta Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro I y cuatro (64) y ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Señaló que daría aplicación al artículo 56 del Código penal, en razón a que el

7 Record: 02:21 y ss, de la audiencia del 11 de diciembre de 20] 7. 8 Folios 33 y ss. del cuaderno del Juzgado de conocimiento. 9 Se trata del reporte de iniciación, informe de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, acta de incautación de elementos, informe ejecutivo del 25 de mayo de 2017, informe investigador de campo, consulta de antecedentes penales, informe investigador del

laboratorio, informe investigador de campo FPJ-11 del 25 de mayo de 2017,4 procesado aceptó los cargos a cambio de que se aplicara, en su caso, la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas y por ende, precisó que, la pena la ubicaría en el extremo máximo del primer cuarto que oscila de sesenta y cuatro (64) a setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dadas las sentencias condenatorias que figuraban a Sánchez Arboleda10. Seguidamente, indicó que la sanción que habría de imponerse no podría ser mayor a la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo señalado para la correspondiente infracción, lo que implicaba fijar en definitiva doce (12) meses y quince (15} días de prisión y "la sexta parte de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes". Como pena accesoria impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, señaló que el procesado debía cumplir la sanción de forma intramural, en razón que el artículo 68 A del Código Penal prohibía su concesión en delitos como el atribuido.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa del implicado interpuso recurso de apelación11, en el que manifestó su inconformidad en Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro cuanto al monto de la pena impuesta, pues precisó que el proceso de

Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro cuanto al monto de la pena impuesta, pues precisó que el proceso de individualización de la sanción fue desacertado y debió aplicarse el mínimo de "diez punto ochenta y tres (10.83)" meses de prisión, a lo que se suma que Sánchez Arboleda carecía de antecedentes penales en cuanto las condenas que le figuran se profirieron hace más de cinco (5) años.

10 Se trata de las sentencias condenatorias proferidas el 14 de marzo de 2010 y 25 de febrero de 2008, por los Juzgados Cuarto y Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, respectivamente. 11 \/a« írxlirtr2O i; fif. S -IA ! l n / 4 a aanaaiiMiantaIndicó que su prohijado es consumidor habitual de sustancias alucinógenas y la cantidad que portaba era para su propio uso, razones por las que solicitó se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o en su defecto, se le envíe a un centró de rehabilitación en el tratamiento de personas con problema de adicción a los estupefacientes12.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 200413, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad.

2. Del caso concreto.

Como el recurrente cuestiona la dosificación punitiva y la negativa del a quo

diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad.

2. Del caso concreto.

Como el recurrente cuestiona la dosificación punitiva y la negativa del a quo en conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, abordará la Sala seguidamente dichos planteamientos de forma separada.

Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro 2.1. De la dosificación punitiva.

El apelante solicitó la modificación de la sanción privativa de la libertad en cuanto el proceso de dosificación efectuado por el a quo fue desacertado y debió imponer a Sánchez Arboleda como sanción definitiva diez punto ochenta y tres (10.83) meses de prisión. En materia de dosificación punitiva en los casos de preacuerdo en los que no se pacta la sanción privativa de la libertad, la Sala Penal de la Corte Suprema

12 Ver folios 39 y ss. del cuaderno del Juzgado de conocimiento. 13 "Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: I. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”6

de Justicia ha reiterado14: "cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el quecuando sea del casose facil ite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instanciasvale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la

14 Sentencia de tutela STP8478-2015 del 2 de julio de 2015, radicado N° 80469, en que se reitera el criterio sostenido en la sentencia 41.570 del 20 de noviembre de 2013.7

Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirmay otro pena a imponer no haya sido pactado, al juez tallador -para individualizar la sanciónno le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos." Aclarado lo anterior, necesario resulta partir de lo establecido en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal, que establece que fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la sanción, el juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto.

Analizada la dosificación punitiva que efectuó el a quo, se advierte inicialmente, que partió de la sanción prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el artículo 376, inciso segundo del Código Penal 15 y señaló que imponía la pena en el extremo

máximo del primer cuarto que oscila de sesenta y cuatro (64) a setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Seguidamente, indicó que daría aplicación al artículo 56 del Código Penal, en razón a que el procesado aceptó los cargos, por lo que precisó que fijaba la sanción en doce (12) meses y quince (15) días de prisión y multa de "la sexta parte de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes". Para fundamentar dicho quantum, en el texto de la sentencia que de acuerdo con jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 16, puede tenerse en consideración, a efecto de la dosificación punitiva; aludió a la gravedad de la conducta que evidenció de las circunstancias de los hechos, al punto que resaltó la intensidad del dolo y la necesidad y función que debe Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

15 Que contempla sanción que oscila entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de 2010, radicado 33458, MP María del Rosario González Muñoz, en la que señala que los aspectos relacionados con la tasación punitiva en segunda ItlCtünPm nilPrlAtl Actor PAntonírlAC Otl a I tavtrt íntanrol rio lo cantonn i oDecisión: Confirma y otro

cumplir la pena, en cuanto Sánchez Arboleda registraba condenas por delitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública17. Con este panorama, se advierte que como en el preacuerdo celebrado no se pactó la pena a imponer, asistió razón al a quo en inaplicar el inciso quinto, del artículo 61 del Código Penal 18; razón por la que debió acudirse al sistema de cuartos, a efecto de tasar la sanción correspondiente. No obstante, el procedimiento para dosificar la pena no fue acertado, en cuanto, el a quo debió efectuar el proceso de individualización de acuerdo con los límites punitivos previstos para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, que oscilan de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión. Seguidamente, correspondía dar aplicación al artículo 56 del Código penal, en razón a que el procesado aceptó los cargos a cambio de que se aplicara las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas y por ende, la pena a imponer no podía ser mayor a la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo señalado para la correspondiente infracción, lo que implicaba como límites punitivos de diez punto sesenta y seis (10.66) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión19. Dado que la Fiscalía no atribuyó a Sánchez Arboleda circunstancias de menor

ni de mayor punibilidad de las consagradas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, el Juzgador debió ubicar la sanción en el cuarto mínimo que va de diez punto sesenta y seis (10.66) a veintiuno punto cuatrocientos noventa y cinco (21.495) meses de prisión; acorde con lo previsto por el artículo 61, inciso tercero del Código Penal, que establece que luégo de fijado el cuarto punitivo

17 Folios 35 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 18 Que preceptúa que “El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa. 19 El cuarto mínimo oscila de 10.66 a 21.495, los cuartos medios de 21.495 a 43.165 y el cuarto máximo de 43.165 aRadicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro en el que se ubica la sanción, el juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto. Ahora bien, sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia18: "De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no'es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que "Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de pr esentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena." Con este panorama, es evidente que la sanción fijada por el a quo en doce (12) meses y quince (15) días de prisión resulta ajustada ponderada y razonable, e incluso benévola, pues se refirió acertadamente a la intensidad del dolo y a la función que la pena debía cumplir en su caso, de acuerdo con la valoración de los elementos previstos por el artículo 61 del Código Penal. Así las cosas y por las razones expuestas, encuentra la Sala que no asiste razón al recurrente en su inconformismo y por ende, confirmará la sanción penal irrogada.

Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro10

irrogada.

Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro10 2.2. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La otra inconformidad del recurrente frente a la sentencia impugnada se circunscribe a la negativa de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dada la prohibición prevista en el artículo 68A modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que excluye de beneficios y subrogados penales a quienes incursionen en esta clase de conductas punibles. El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, norma vigente para la fecha de los hechos, establece los siguientes requisitos para la concesión de esta medida sustitutiva: i), que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) año s, i¡). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario. En el presente caso, si bien se cumple el primer presupuesto, pues la sanción impuesta al implicado no supera el límite de cuatro (4) años señalado por el

artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, prohíbe la concesión de subrogados penales cuando se trata, como en este caso, de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló20: "Atendiendo al sentido literal del numeral 2 ° de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2o del artículo 68A del Código Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro Penal, modificada por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes

^AntAnria HaI Ha fpKrArr\ Ha 9fil ^ roHinaHr A^AA U D A lkor+rv roctfA11 penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido

ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." De manera que, al encontrarse los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes incluidos en la lista de conductas previstas en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en el requisito relativo a las condiciones personales, sociales, y familiares del sentenciado. En tales circunstancias, no hay lugar a conceder al procesado Sánchez Arboleda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en la norma para tal fin. Finalmente, no resulta procedente la solicitud del recurrente de que se envíe a Sánchez Arboleda a un centro de rehabilitación para las personas con problemas de adicción a los estupefacientes, pues esta forma de ejecutar la sanción no está contemplada legalmente. 2.3. De la libertad por pena cumplida. Analizado el lapso de privación de libertad de Leonardo Sánchez Arboleda, se tiene que cumplirá efectivamente la pena de doce (12) meses y quince (15) días de prisión el próximo diez (10) de junio de dos mil dieciocho (2018), pues el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante de esta ciudad, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia que cumple desde el veintiséis

(26) de mayo de dos mil diecisiete (2017). En ese orden, la Sala concederá, a partir de dicha fecha la libertad inmediata e incondicional al implicado Leonardo Sánchez Arboleda, por lo que se12

Radicado: 50001 60 00 564 2017 03840 01 Procesado: Leonardo Sánchez Arboleda Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y otro expedirá la respectiva orden de libertad ante el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esta ciudad, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley".

RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, en contra de Leonardo Sánchez Arboleda, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segundo. Conceder a partir del diez (10) de junio de dos mil dieciocho (2018) , la libertad inmediata e incondicional a Leonardo Sánchez Arboleda, por lo que se expedirá la respectiva orden de libertad ante el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esta ciudad, siempre, que no sea requerido por otra autoridad judicial. Contra la presente sentencia puede instaurarse recurso de casación, en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. 2 Folios 8 ibídem. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada Magistrado

de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. 2 Folios 8 ibídem. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada Magistrado NJ O Magistrado