TSDJ VVC SP - 500003107004 2018 00076 01-(29-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L Magistrado ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. 50001 31 07 004 2018 00076 01. Richar Cifuentes Alfonso. Colpensiones. Adiciona y confirma. Acta N. 086. 29 de junio de 2018.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el que negó el amparo constitucional promovido por Richar Cifuentes Alfonso, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

II. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud de tutela.

Richar Cifuentes Alfonso a través de apoderado judicial, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales de petición, vida, igualdad y mínimo vital presuntamente vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Informó que, Colpensiones en resolución No. SUB18649 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), le negó el reconocimiento de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, al no acreditar

Radicación: Accionante:

Accionado: Decisión: Aprobación: Fecha:Tutela: 50001 31 07 004 2018 00076 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Richar Cifuentes Alfonso.

Accionado: Colpensiones. veinte (20) años de servicio en el Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario. Señaló que, contra dicha determinación instauró los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos adversamente en resoluciones SUB67223 del diecisiete (17) de mayo y DIR9555 del veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), respectivamente. Indicó que, solicitó nuevamente el reconocimiento de la aludida pensión, pero fue negada por Colpensiones, mediante resolución DIR8337 del dieciséis (16) de enero del dos mil dieciocho (2018), en razón a que continuaba sin acreditar el tiempo cotizado mínimo exigido y aunque interpuso los recursos legales, fueron negados en resoluciones SUB81250 del veintiséis (26) de marzo y DIR7185 del trece (13) de abril del presente año. Manifestó que, una vez cumplió con el tiempo de labor requerido, el primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), renunció al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, a efecto de obtener la pensión, pero Colpensiones continua sin incluirlo en nómina de pensionados, situación que genera grave perjuicio a su núcleo familiar. Por lo anterior, solicitó al Juez Constitucional ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que reconozca la pensión de vejez especial, así como el las mesadas adeudadas a partir de que se retiró del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario1 . 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Cuarto Penal Especializado de Villavicencio que en auto del once (11) de mayo del presente año, asumió el conocimiento de la actuación,

1 Folio 1 y ss. del cuaderno original de tutela.Tutela: 50001 31 07 004 2018 00076 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Richar Cifuentes Alfonso.

Accionado: Colpensiones. dispuso el traslado de la demanda a la entidad accionada y vinculó al

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec2 . En fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el a quo negó el amparo invocado, al considerar que Richar Cifuentes Alfonso cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, dada la existencia de controversia en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo3 . 2.3. Impugnación. Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó e indicó que la tutela se presentó como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, dado que no cuenta con un "salario" para suplir sus necesidades básicas personales y familiares, especialmente la de sus hijos menores de edad; máxime cuando cumple con los requisitos para acceder a la pensión solicitada.

En consecuencia, peticionó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo4 .

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de tutela.

La acción de tutela, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente

2 Folio 27 del cuaderno original de tutela.Tutela: 50001 31 07 004 2018 00076 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Richar Cifuentes Alfonso.

Accionado: Colpensiones. señalados por la norma en cita.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que ostenta carácter subsidiario conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su

evidencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. Del reconocimiento de la pensión de jubilación. A efecto de dilucidar si en eí presente caso es procedente la acción de tutela, se debe tener en consideración la naturaleza subsidiaria que la rige, respecto de lo que ha indicado la Corte Constitucional3 : "La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes p ara conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales".

3 Sentencia T680 del 2 de septiembre de 2010. M.P. Nilson Pinilla, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T-803 de 2002 M.P. Alvaro Taftir Galvis; T-441

de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-Tutela: 50001 31 07 004 2018 00076 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Richar Cifuentes Alfonso.

Accionado: Colpensiones.

Ahora bien, con el panorama descrito por el accionante, considera la Sala que en el presente evento no es procedente el amparo invocado, pues aquel ha tenido a su alcance los medios, oportunidad y términos para discutir las decisiones que pretende cuestionar por vía de tutela. En efecto, puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa con la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, pues agotó la vía gubernativa y Colpensiones desde el trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018), confirmó la resolución SUB8337 del dieciséis (26) de enero del año en curso, en la que le negó dicha pretensión por no cum plir con el tiempo de servicio requerido para su concesión, esto es, veinte (20) años al servicio del Instituto Penitenciario y Carcelario y de otra parte, al no contar con las semanas de cotización y la edad requerida para obtener la pensión de vejez ordinaria6 . De manera que, por el carácter subsidiario de la acción de tutela, el amparo no es procedente para suplir la omisión del accionante en acudir a los medios ordinarios de defensa judicial. De otro lado, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la tutela

puede solicitarse aunque existan otros mecanismos de defensa judicial, en el evento que estos resulten ineficaces o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el particular, se tiene que la figura del perjuicio irremediable ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en los siguientes términos 7 : "A efectos de determinar la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario establecer la presencia concurrente de varios elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada, (¡i) La g ravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, (iii) La urgencia, que exige la adopción deTutela: 50001 31 07 004 2018 00076 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Richar Cifuentes Alfonso.

Accionado: Colpensiones. medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y (¡v) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales". "Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha

exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable". En este caso, analizados los presupuestos que estructuran el perjuicio irremediable, para la Sala no se cumplen, pues el accionante no acreditó la urgencia e impostergabilidad que permita amparar de manera transitoria sus derechos, ni asumió la carga argumentativa y probatoria, a efecto de demostrar la necesidad de adoptar medidas inmediatas para preservar los derechos invocados del mínimo vital y vida, pues se limitó a señalar que no tener salario le genera "perjuic ios irremediables" sin especificar en qué consistía dicha afección, máxime que hace dos (2) años que la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión que pretende obtener por la vía de la acción de tutela y no ha acudido a la jurisdicción competente8 . De otro lado, el amparo transitorio presupone la vulneración de los derechos del accionante, que no está claro en este caso, en el que ciertamente se trata de un asunto litigioso que debe ser definido por laTutela: 50001 31 07 004 2018 00076.01 - 2da. Instancia.

A ccionante: Richar C¡fuentes A Ifonso.

Accionado: Colpensiones. jurisdicción contencioso administrativo, al que se reitera no ha acudido el

actor. En síntesis la pretensión del actor desborda la competencia del Juez Constitucional, en atención a que la acción de tutela no constituye mecanismo alternativo ni adicional para plantear debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, a lo que se suma que no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable que amerite el amparo como mecanismo transitorio; por lo que se confirmará, en este aspecto, la decisión de primera instancia. 3.2.1. Del derecho de petición e igualdad. De otro lado, respecto al derecho fundamental de petición consagrada en el artículo 23 de la Constitución invocado por el accionante, considera la Sala que no asumió la carga argumentativa y principalmente probatoria que le correspondía, a efecto de demostrar su real afectación, por el contrario se evidenció que la entidad accionada resolvió las diferentes solicitudes presentadas por aquel y por ende, se adicionará la decisión de primera instancia, en el sentido de negar el amparo solicitado. Igual situación ocurre frente al derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues Cifuentes Alfonso no señaló en qué caso específico, Colpensiones obró en forma diferente, a efecto de realizar el correspondiente test de igualdad, en lo que se adicionará, en consecuencia, al fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Tutela: 50001 31 07 004 2018 00076 01 - 2da. Instancia.

Accionante: Richar Cifuentes Alfonso.

Accionado: Colpensiones.

RESUELVE: Primero. Adicionar al fallo proferido el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cuarto Penal Especializado de Villavicencio, en el sentido de negar el amparo respecto del derecho de petición e igualdad, por los motivos expuestos.

Segundo. Confirmar en lo demás el fallo impugnado. Tercero. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

PATRICIÁ RODRÍGUEZ TORRÉS

Magistrada FROILÁ / (En uso de permiso)

ANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO

Magistrado