TSDJ VVC SP - 50001-31-04-004-2015-00169-01-(09-04-2018)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE

DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: MANUEL ADOLFO RINCÓN BARREIRO Villavicencio Consulta incidente de desacato.

Juzgado Cuarto Penal del Circuito Villavicencio. HERNANDO

VÁSQUEZ SALGUERO.

Confirma. 50001-31-04-004-2015-00169-01. Act$flo. 0 3 3

I. ASUNTO.

Se pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en orden de arresto por el término de dos (2) días y multa de diez (10) días salarios mínimos legales mensuales vigentes que previo trámite incidental por desacato, impuso el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio el 1 de marzo de 2018, al Gerente y Representante Legal de NUEVA EPS Zonal del MetaGermán Eduardo Colmenares Ferrer y a la Gerente Regional Centro Oriente NUEVA EPSKatherine Townsend Santamaría.

II. EPÍLOGO. 2.1 Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, concedió el amparo al derecho fundamental de netirinn ¡nrnaHn nnr HornanHn \/ácnno-> Procedimiento

Procedencia:

Incidentante: Incidentado:

Radicación: Aprobado:Incidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01

En consecuencia ordenó a la Nueva EPS, que en el término improrrogable de tres (3) días siguientes a la notificación del fallo, resolviera de manera clara, precisa y de fondo, el pedimento elevado por Hernando Vásquez Salguero el día doce (12) de marzo de dos mil quince (2015). El veinticuatro (24) de agosto de dos mil quince (2015), el accionante solicitó iniciar incidente de desacato1 . El A quo en auto del quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) 2 , previo a iniciar el incidente de desacato, requirió al Director Zonal de Villavicencio de la Nueva EPSGermán Eduardo Colmenares Ferrer, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, allegara informe de cumplimiento de la < orden de tutela y requirió igualmente, al Representante Legal de la Regional Centro Oriente de la misma EPS -Katherine Townsend Santamaría y al Presidente de la Nueva EPS, José Fernando Cardona Uribe, para que en su calidad de superiores jerárquicos procedieran a \ instar el cumplimiento al referido fallo. De igual forma, dispuso correr traslado a la EPS accionada del escrito del incidente por el término de un (1) día, para que se manifestara sobre lo allí señalado, pidiera las pruebas

que pretendiera hacer valer en ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) 3 , la entidad accionada allega respuesta al requerimiento previo del incidente de desacato, informando que dio cumplimiento a lo pretendido por el accionante, mediante oficio GRCO-560880 del 22 de marzo de 20174 . Teniendo en cuenta que la entidad no dio cumplimiento al fallo de tutela, mediante auto del veinticuatro \24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Despacho procedió a iniciar el correspondiente incidente de desacato5 y ordenó de acuerdo al artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, correr traslado del escrito de incidente por el término de un (1) día, a la Gerente Regional Centro Oriente de la nueva

1 Folio 1 del cuaderno original del incidente. 2 Folio 79 del cuaderno oriainal del incidente.Incidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01

EPS y al Presidente de La Nueva EPS, para que ejerza su derecho de defensa y contradicción y para que en calidad de superior del funcionario obligado la requiera a dar cumplimiento a lo ordenado en la tutela. El seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) el a quo, procedió a requerir por última vez a Germán Eduardo Colmenares Ferrer 6 y ordenó correr traslado a la EPS accionada por el termino de un (1) día, del

memorial de incidente. De igual forma, requirió a Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, para que inste en el acatamiento de la orden y desvinculo a José Fernando Cardona Uribe - Presidente de la Nueva EPS. Esta Corporación en providencia del 2 de noviembre de 2017, decretó la nulidad de todo lo actuado en el incidente desde el auto del 21 de junio de 2017, en razón a que no se vinculó en el trámite incidental a KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, en su calidad de superior funcional de GERMÁN EDUARDO COLMENARES FERRER, corrigiéndose el yerro mediante providencia emitida el 15 de diciembre de 2017. Posteriormente, esta Sala en auto del 23 de febrero de 2018 decretó la nulidad desde la providencia emitida el 15 de diciembre de 2017, en razón a que el A quo omitió pronunciarse respecto a la sanción de \ arresto. 2.3. Providencia objeto de consulta y actuación posterior. 2.3.1 En providencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, procedió a resolver el incidente y concluyó que la respuesta otorgada por la Nueva EPS al accionante Hernando Vásquez Salguero es insuficiente, pese a que el Coordinador Jurídico de las Regionales Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS, informó que el 4 de agosto de 2016 mediante oficio GRCO306313 dio respuesta a la solicitud del incidendante7 , en

Incidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01 mencionado documento respondieron solo los puntos 2, 3, 4, 5 y 6,quedando pendiente la primera solicitud, que se refiere " Qué persona es el representante de los afiliados en la EPS, su dirección y número de teléfono aportado, a efectos de obtener una verdadera garantía de atención a los usuarios" 8 , por lo que en consecuencia resolvió, sancionar por desacato a Germán Eduardo Colmenares FerrerGerente y Representante Legal Regional Meta de la Nueva EPS y a Katherine Townsend Santamaría - Gerente Regional Centro Oriente NUEVA EPS, con orden de arresto de dos (2) días y multa de diez (10) SMLMV a cada uno, en razón del incumplimiento al fallo de tutela 2.3.2 El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala, y en esta instancia la NUEVA EPS, no ha probado haberle dado cumplimiento a la orden. 3 - PROBLEMA JURÍDICO / De acuerdo a los documentos allegados en el trámite incidental y de

consulta, surge el siguiente problema jurídico: ¿Germán Eduardo Colmenares Ferrer y Katherine Townsend Santamaría se han sustraído al cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, mediante providencia del 27 de julio de 2015? 4 - CONSIDERACIONES.

4.1. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la persona que incumpliere una orden de Juez del juez de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico.Incidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01

En ese entendido, el incidente no es otra cosa que el ejercicio del poder disciplinario; la responsabilidad de quien incurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia, desidia, o dolo de la persona de cara al cumplimiento del fallo, sin que, por la misma razón, se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Ahora bien, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida. Por lo que, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento

de la sentencia y la consulta, verifica que el proceso sancionatorio se haya efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionante. 4.2. De otra parte, respecto a la consulta, se tiene que esta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite de incidente de desacato y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata9 . Bajo lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene decantado10, que la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de tal determinación, sin extender los efectos del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente incumplidas. Así mismo, frente al estudio del trámite incidental la CorteIncidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01

Constitucional en Sentencia C-367 de 2014, señaló lo siguiente: "De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, Ia persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un

procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber tugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuí ble, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo..." (Negrillas del Despacho). Por ende, sin desconocer el carácter expedito de la acción de tutela y del incidente de desacato, el Juez constitucional debe garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior) de la persona contra la que se dirige la actuación, lo cual, implica identificarla e individualizarla conforme sus competencias y funciones, ya que la sanción no recae en abstracto, sobre la entidad a la que pertenece. De manera que, la omisión de este requisito por parte del juez que adelanta el incidente de desacato, comporta causal de nulidad insubsanable de la totalidad del trámite por desconocimiento del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa que le asisten al sujeto destinatario de la amonestación.

4.3 En el presente caso, se tiene que la orden dada en el fallo de tutela se dirigió a la Nueva EPS, para que en el término improrrogable de tres (3) días procediera a resolver de manera clara, precisa y de fondo, el naríirv»Anfa alan^/'lA ««»■ aI aaPÍaiU a k a i C a I a i • r\k-rv /-»I /4aaa

Incidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01 sido cumplida completamente, por lo que se anticipa que la decisión consultada será confirmada como más adelante se expondrá.Lo anterior, se confirmó con lo manifestado por el demandante quien mediante escrito del 24 de agosto de 2015, informó sobre el incumplimiento y solicitó dar inicio al incidente de desacato.

Por lo tanto, el titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio dispuso la iniciación del trámite incidental, surtiendo las etapas establecidas para ello; en desarrollo del mismo, realizó requerimiento previo11, dio paso a la apertura formal12 en la que se abrió espacio al debate probatorio correspondiente a las partes incidentante e incidentada y finalizó con la sanción 13 que hoy se revisa por vía de consulta, debiendo entonces acreditarse la legalidad del trámite procesal impartido. Respecto a lo que tiene que ver con la obligación que le asiste al juez

sancionador de identificar e individualizar en debida forma al sujeto contra quien se endereza el incidente de desacato, dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, como quiera que, la orden impartida en el fallo de tutela, consistente en dar respuesta de fondo a la petición del quejoso específicamente, lo relacionado con el n umeral primero 1) que persona es el representante de los afiliados en la EPS, su dirección y número de teléfono aportado, a efectos de obtener verdadera garantía de atención a los usuarios. Orden que debía ser cumplida por el Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS, cargo que desde el requerimiento previo del incidente de desacato y hasta la fecha de sanción se encuentra en cabeza de Germán Eduardo Colmenares Ferrer. Del mismo modo, el Juez de instancia procedió a individualizar al Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, en condición de superior jerárquico de la Nueva EPS, cargo que ostenta Katherine TownsendIncidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01

Santamaría, a quien requirió mediante auto de fecha quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)14. Concluyéndose así que el proceso de identificación e individualización de los sujetos vinculados al trámite incidental se encuentra ajustado a derecho, habida cuenta que en el presente asunto se dio aplicación a la normatividad en cita durante el decurso del trámite incidental (requerimiento previo y apertura), y se sancionó finalmente a Germán

Eduardo Colmenares Ferrer, en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS y a Katherine Townsend SantamaríaGerente Regional Centro Oriente NUEVA EPS, por lo que sin lugar a dudas resultaba procedente imponer la sanción objeto de consulta en contra de los prenombrados. Además que pese a haber sido requeridos y notificados de la apertura formal del incidente, no procedieron a dar respuesta al actor frente a su pedimento que fue objeto de amparo, circunstancia que necesariamente obliga la imposición de las medidas correccionales tendientes ai cumplimiento del fallo de tutela. Lo anterior, por la qctitud renuente de los funcionarios sancionados, quienes han omitido de manera voluntaria y negligente materializar las ordenes a ellos impartidas, lo cual configura desacato. Así mismo, la motivación contenida en la providencia objeto de consulta se encuentra ajustada a derecho, en la medida en que el Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS - GERMAN EDUARDO COLMENARES FERRER no dio cumplimiento conforme a lo ordenado en el fallo de tutela. En cuanto al superior, la Gerente Regional Centro Oriente NUEVA EPS - KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA pese a que s e requirió en diferentes oportunidades para que instara el cumplimiento del fallo por parte del inferior y en caso de que no lo hiciera, iniciara correspondiente proceso disciplinario en contra del Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta Germán Eduardp Colmenares Ferrer, orden que no fue acatada por la funcionaría, ya que no demostró

haber requerido a su inferior para que cumpliera el fallo ni menos haberIncidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01 iniciado correspondiente proceso en su contra.

De esa manera, al concurrir los factores esenciales para la prosperidad de la consulta por desacato, es decir, la legalidad del trámite procesal, la identificación e individualización de los sujetos que deben cumplir las órdenes impartidas en sede de tutela y la motivación clara y específica de las razones por las cuales, debido a la actitud de los sujetos objeto de reproche, de ninguna forma procuraron el cumplimiento de la orden del juez constitucional, procede imponer la sanción establecida en el Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, considera esta Sala que no existió un test de proporcionalidad respecto á la sanción impuesta, ello en confrontación con el derecho fundamental vulnerado, para ello la Corte Constitucional en sentencia C-033 de 2014, estableció que: "El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad / constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (...) El siguiente paso del

test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de l a medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (...) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trahain n P I rlphiHn nrnrpsrv. nnr P I rnntrarin. nprmifp nup SP

Incidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01 lo tanto, el legislador no 'ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia".En el presente caso, estamos frente a la vulneración del derecho de petición, que si bien es necesario su amparo ál ser un derecho fundamental, no pone en riesgo la vida ni integridad física del accionante, por lo que considera la Sala que diez (10) SMLMV no es proporcional frente a la omisión de la accionada, por lo que es necesario modificar la multa a dos (2) SMLMV.

De lo anterior, la decisión de esta Corporación no es otra que la de modificar la providencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual se sancionó por desacato a GERMÁN

EDUARDO COLMENARES FERRER en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS ya KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) SMLMV, por su renuencia, para cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E : PRIMERO: MODIFICAR por ías razones expuestas en la motivación de este proveído, la sanción por desacato en que incurrió GERMÁN EDUARDO COLMENARES FERRER en calidad de Gerente y Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS y a KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, la multa será de dos (2) SMLMV, por incumplir el fallo de tutela de fecha y contenido descritos en esta providencia, para cada uno de ellos.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sanción por desacato en aue incurrió Representante Legal de la Zonal Meta de la Nueva EPS y a KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente Nueva EPS, con dos (2) días de arresto, por incumplir el fallo de tutela de fecha y contenido descritos en esta providencia, para cada uno de ellos.

TERCERO: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen para los finesIncidentante: HERNANDO VÁSQUEZ SALGUERO.

Incidentado: NUEVA EPS.

Radicado No.: 50001 31 04 004 2015 00169 01 consiguientes.

Notifíquese y cúmplase,

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada