TSDJ VVC SP - 50001 31 07 001 2022 00081 01-(26-01-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 31 07 001 2022 00081 01.

Accionante: Teresa Barrera López.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

Aprobada: Acta No. 008.

Fecha: 26 de enero de 2023.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación 1 conoce esta corporación el fallo proferido el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en que concedió el amparo constitucional promovido por Teresa Barrera López contra la Nueva Eps.

II. ANTECEDENTES.

2.1. De la solicitud de tutela.

Teresa Barrera López indica en la solicitud de amparo constitucional que se encuentra afiliada en el régimen contributivo de la Nueva Eps y hace varias años se le diagnosticó “artritis reumatoide con factores de mal pronóstico ”; por lo que el especialista tratante prescrib ió de manera continua la terapia biológica con el medicamento “Tocilizumab”; además, hace más de un año padece “diarrea crónica”, lo que le ocasiona pérdida de peso.

1 La actuación ingresó al despacho 001 de la Sala Penal el 13 de diciembre de 2022Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

Accionante: Teresa Barrera López.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

Accionante: Teresa Barrera López.

Accionado: Nueva Eps.

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Señaló que el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022), el especialista en reumatología prescribió monoquimiterapias por seis (6) meses y la Nueva Eps autorizó la entrega del medicamento “Tocilizumab”, pero las droguerías Colsubsidio y Audifarma no tenían disponibilidad, dado que el laboratorio Roche no lo producía hace meses; motivo por el que instauró queja en la Superintendencia Nacional de Salud.

Agregó que se comunicó con dicho laboratorio e informaron que sí producen el medicamento prescrito, solo que hubo una temporada de desabastecimiento, pero el diecinueve (19) de noviembre del año anterior, comunicarían sobre su disponibilidad a las droguerías.

Precisó que el veintiuno (21) de noviembre siguiente, el reumatólogo prescribió nuevamente la aplicación mensual del fármaco “Tocilizumab”; pues evidenció su dificultad para caminar, inflamación en manos, codos, hombros y rodillas, así como dolor constante.

Por lo anterior, solicitó al juez constitucional amparar los derechos a la salud, vida digna, igualdad y seguridad social; como consecuencia, ordenar a la Nueva Eps entregar el medicamento prescrito “3 Tocilizumab ampollas x 200mg mensuales”, garantice su aplicación, así como el tratamiento integral con ocasión al diagnóstico de “artritis reumatoide con factores de mal pronóstico”.

Como medida provisional solicitó ordenar a la accionada entregar y

así como el tratamiento integral con ocasión al diagnóstico de “artritis reumatoide con factores de mal pronóstico”.

Como medida provisional solicitó ordenar a la accionada entregar y aplicar el medicamento prescrito, sin ninguna restricción2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la acción de tutela al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio que en auto

2 Expediente digital - 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 01.Demanda.pdf.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), asumió el conocimiento de la actuación, ordenó el traslado de la solicitud de amparo a la accionada y dispuso la vinculación de las farmacias Colsubsidio y Audifarma S.A, la Superintendencia Nacional de Salud, Laboratorios Roche, Servicios Médicos Famedic S.A.S y las Secretarías de Salud del Meta y Villav icencio; igualmente, negó la medida provisional deprecada3.

En fallo del seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el a quo estableció que Audifarma el treinta (30) de noviembre del año anterior, informó a la actora sobre la disponibilidad del medicamento “Tocilizumab”, el cual fue remitido en la cantidad prescrita al Hospital Departamental de Villavicencio para continuar al tratamiento de

informó a la actora sobre la disponibilidad del medicamento “Tocilizumab”, el cual fue remitido en la cantidad prescrita al Hospital Departamental de Villavicencio para continuar al tratamiento de monoquimioterapias; motivo por el cual, declaró carencia actual por hecho superado en relación con la entrega de dicho medicamento.

De otro lado, refirió que aunque la accionante cuenta con mecanismos de defensa idóneos para salvaguardar los derechos invocados como es acudir a la Superintendencia Nacional de Salud ; se debe tener en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, dado que tiene 60 años, padece una enfermedad catastrófica, como es, “artritis reumatoide con factores de mal pronóstico ” y requiere la prestación inmediata del servicio médico , el cual n o fue garantizado oportunamente por la Nueva Eps.

Conforme lo anterior, concedió el amparo constitucional y ordenó a la Nueva Eps que, con fundamento en las prescripciones médicas, se haga cargo de las citas y procedimientos de Teresa Barrera López, exámenes, medicamentos, insumos, intervenciones quirúrgicas, procedimientos, exámenes no PBS que se deriven del tratamiento integral de su enfermedad, adecuados para su actual patología

3 Ibídem – 03. AutoAvoca.pdf.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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(artritis reumatoide con factores de mal pronóstico) a fin de garantizar una mejor calidad de vida”4.

2.3. Impugnación.

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(artritis reumatoide con factores de mal pronóstico) a fin de garantizar una mejor calidad de vida”4.

2.3. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, La Nueva Eps impugnó e indicó que Teresa Barrera López se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud en esa empresa promotora de salud en el régimen contributivo.

Señaló que, el juez constitucional debe determinar si el usuario cumple las condiciones señaladas por la Corte Constitucional , en razón a que no resulta viable ordenar indiscriminadamente el tratamiento integral, dado que debe existir proporcionalidad entre este, el principio de solidaridad y el deber de financiamiento del sistema.

Sostuvo que, el amparo constitucional no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos, pues proteger hechos futuros e inciertos desbordaría su alcance , máxime que desde su afiliación se han garantizado a la usuaria las prestaciones asistenciales requeridas, razón por la que resulta improcedente ordenar el tratamiento integral.

Indicó que, de proceder el tratamiento integral, el juez constitucional debe verificar cada patología y las prescripciones médicas, al igual que su vigencia, previo estudio del galeno; por lo que resulta ba “inviable” la orden emitida en tal sentido.

Conforme lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia para negar el tratamiento integral o adicionarla, en el sentido de ordenar a la Administradora de Recursos del Sistema General de

la orden emitida en tal sentido.

Conforme lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia para negar el tratamiento integral o adicionarla, en el sentido de ordenar a la Administradora de Recursos del Sistema General de

4 Expediente digital – 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 06. FalloTutela.pdfTutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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Seguridad Social en Salud - Adres reembolsar todos los gastos en que incurra con ocasión de fallo de tutela y que excedan el presupuesto máximo asignado para la cobertura según la Resolución No. 205 de 20205.

Así mismo, requirió adicionar el fallo de tutela para precisar la patología por la cual se concede el amparo, a fin de establecer el alcance y cobertura de la acción constitucional y el tratamiento integral6.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en cita.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que ostenta

vulnerados o puestos en peligro por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en cita.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que ostenta carácter subsidiario conforme el artículo 6 Decreto 2591 de 1991, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medi os previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se

5 “Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y se adopta la metodología para definir el presupuesto máximo”. 6 Expediente digital – 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 11.Impugnación.pdf.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su t rascendencia que por su evidencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. Del caso objeto de análisis.

Teresa Barrera López acude a la acción de tutela para que se amparen sus derechos a la salud, vida, igual dad y seguridad social, debido a

requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. Del caso objeto de análisis.

Teresa Barrera López acude a la acción de tutela para que se amparen sus derechos a la salud, vida, igual dad y seguridad social, debido a que la Nueva Eps no le ha garantizado el servicio de salud que requiere frente a la patología que padece7.

En relación con los derechos invocados a la salud y vida , la Corte Constitucional ha señalado8:

“La consagración normativa de la salud como derecho fundamental es el resultado de un proceso de reconocimiento progresivo impulsado por la Corte Constitucional y culminado con la expedición de la Ley 1751 de 2015, también conocida como Ley Estatutaria de S alud. El servicio público de salud, ubicado en la Constitución Política como derecho económico, social y cultural, ha venido siendo desarrollado por la jurisprudencia –con sustento en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociale s y Culturales (CDESC) – en diversos pronunciamientos. Estos fallos han delimitado y depurando el contenido del derecho, así como su ámbito de protección ante la justicia constitucional, lo que ha derivado en una postura uniforme que ha igualado el carácter fundamental de los derechos consagrados al interior de la Constitución. (…)

En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por

del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por

7 Expediente digital – 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 01.Demanda.pdf. 8 Sentencia T-171 de 2018.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona”.

Aclarado lo anterior, procede la Sala al análisis de la impugnación de la Nueva Eps que se circunscribe a que se revoque la orden de tratamiento integral emitida en su contra, dado que ha garantizado a la accionante las prestaciones asistenciales requeridas para el tratamiento de su patología o, en su defecto, impetró se le otorgue la facultad de recobro de los gastos en que incurra por la prestación de servicios médicos ordenados en esta decisión, previa determinación de los que deba garantizar; aspectos que se analizarán de manera separada.

3.2.2. Del tratamiento integral.

En relación con el tratamiento integral y la facultad de los Jueces constitucionales de ordenarlo, la Corte Constitucional ha señalado9:

“Luego, es posible solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento integral, debido a que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los

“Luego, es posible solicitar por medio de la acción de tutela el tratamiento integral, debido a que con ello se pretende garantizar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes, que han sido previamente determinadas por su médico tratante. Cuando la atención integral es s olicitada mediante una acción de tutela el juez constitucional debe tener en cuenta que esta procede en la medida en que concurran los siguientes supuestos: (i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el méd ico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”.

Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente. Igualmente, se reconoce

9 Sentencia T – 178 de 2017.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”.

Verificada la actuación y es pecialmente, la historia clínica de Teresa Barrero López se evidencia que se trata de un paciente con diagnóstico

condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”.

Verificada la actuación y es pecialmente, la historia clínica de Teresa Barrero López se evidencia que se trata de un paciente con diagnóstico de “ artritis reumatoide , no especificada ” y como consecuencia, el especialista en reumatología el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022), le prescribió el medicamento “Tocilizumab ampolla x 200mg, aplicar 500MG IV cada mes en el centro de infusión – fórmula x 6 meses ” y el veintiuno (21) de noviembre siguiente, prescribió monoquimioterapia de alta toxicidad, autoriz ó aplicación de Tocilizumab X 500 MG cada mes en el centro de infusión”10.

Sobre el particular, el a quo consideró que existía hecho superado , dado que la farmacia Audifarma entregó el medicamento 11 y la accionante informó que había sido remitido al Hospital Departamental de Villavicencio, en la cantidad prescrita para continuar e l tratamiento de monoquimioterapias12.

En todo caso, es claro que aunque se entregó el medicamento a la paciente, el tratamiento consistente en la aplicación mensual del mismo por seis (6) meses conforme lo formuló el especialista tratante, no ha culminado; de manera que, ello hacía necesaria la intervención del juez constitucional a efecto de garantizar que no vuelva a suspender el servicio médico.

En relación con las condiciones señaladas por la Corte Constitucional para la procedencia del tratamiento integral se evidencia que el a quo

10 Expediente – 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 01.Demanda.pdf. – Folio 12 y ss.

para la procedencia del tratamiento integral se evidencia que el a quo

10 Expediente – 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 01.Demanda.pdf. – Folio 12 y ss. 11 Ibidem – 09. Contestación Audifarma. 12 Expediente digital – 50001 31 07 001 2022 00081 01– primera instancia – 10. Constancia de llamada.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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ordenó a la Nueva Eps garantizarlo para la patología diagnosticada por el galeno tratante y además, tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional.

Al respecto, se advierte que la accionante debió acudir a la acción de tutela, en cuanto no había podido iniciar el ciclo de monoquimioterapia, pues el médico tratante el veintitrés (23) de agosto y el veintiuno (21) de noviembre del año anterior, prescribió el medicamento “Tocilizumab” y aunque fue autorizado 13, la Eps accionada no garantizó la entrega oportuna a través de las farmacias que hicieran parte de su red de servicios.

Por manera que, la afirmación de la Nueva Eps, en el sentido que ha garantizado cabalmente los servicios médicos requeridos por la actora, no solo es contraria a la realidad, sino que se traduce en una afrenta a quien se vio obligada a acudir al amparo constitucional para lograr la prestación de un tratamiento para la grave enfermedad que padece y que la ubica en una situación de indefensión absoluta.

afrenta a quien se vio obligada a acudir al amparo constitucional para lograr la prestación de un tratamiento para la grave enfermedad que padece y que la ubica en una situación de indefensión absoluta.

En efecto, el juzgado de primera instancia con el fin de evitar dilaciones en la prestación de los servicios de salud que requiere con urgencia la accionante, ordenó el tratamiento integral exclusivamente para la enfermedad “artritis reumatoide con factores de mal pronóstico”; de manera que no accederá la Sala a la solicitud realizada por el impugnante de adicionar el mandato constitucional para aclarar la patología objeto de amparo, pues esta fue plasmada con claridad en el fallo impugnado.

Conviene señalar, además, que el mandato judicial censurado no implica la prestación de servicios indeterminados, realización de cualquier procedimiento o examen ni suministro de medicamentos o insumos sin el soporte médico respectivo, como lo plantea el

13 ibidem – 01.Demanda.pdf. – Folio 6 y ss.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

Accionante: Teresa Barrera López.

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impugnante en ostensible contradicción con lo señalado con claridad en el fallo impugnado, pues previamente deben ser prescritos por el médico tratante que conozca la situación médica de la paciente.

Tampoco se trata de amparar hechos futuros e inciertos o anticipar los servicios o tecnologías que deben ser prescritos por los galenos tratantes; pues lo prendido es proteger los derechos a la salud y vida

Tampoco se trata de amparar hechos futuros e inciertos o anticipar los servicios o tecnologías que deben ser prescritos por los galenos tratantes; pues lo prendido es proteger los derechos a la salud y vida de la actora y así garantizar que La Nueva Eps no incurra en nuevas dilaciones frente a la materializaci ón del tratamiento médico requerido.

Así las cosas, acertó el juez de primera instancia al conceder el tratamiento integral a la accionante –numeral segundo del fallo impugnado-, a efecto que la Nueva Eps garantice la continuidad del tratamiento médico integral prescrito para la patología señalada y evitar la dilación en la prestación de los servicios médicos requeridos; motivo por el cual, la orden de tratamiento integral contenida en fallo impugnado, será confirmada.

3.2.3. Del recobro de servicios médicos no incluidos en el plan de beneficios en salud.

En relación con la pretensión de la entidad recurrente, relativa a que los medicamentos, insumos y procedimientos que se encuentran fuera del plan de beneficios en salud deben ser asumidos por la Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres14, debe señalar la Sala que la empresa promotora de salud tiene la obligación de prestar los servicios de salud y puede repetir contra la autoridad o entidad que corresponda.

14 Expediente digital – 50001 31 07 001 2022 00081 01–11.Impugnación.pdf.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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Al respecto, la Corte Constitucio nal ha señalado 15: “(…) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el Pos ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la Unidad de Pago por Capitación”.

Adicionalmente, mediante Resolución No. 1885 del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía; de manera que, corresponde a las entidades promotoras de salud adelantar dicha gestión.

En conclusión, la facultad de obtener el recobro de servicios no incluidos en el plan de beneficios en salud no se deriva de la inclusión de la orden en el fallo de tutela, pues se trata de una facultad que ostentan las empresas pr omotoras de salud de repetir contra el Estado por servicios de salud no incluidos en el aludido plan y corresponde a los entes territoriales o Adres verificar el cumplimiento de los requisitos para su procedencia y proceder a ello, sin que sea

ostentan las empresas pr omotoras de salud de repetir contra el Estado por servicios de salud no incluidos en el aludido plan y corresponde a los entes territoriales o Adres verificar el cumplimiento de los requisitos para su procedencia y proceder a ello, sin que sea oponible el argumento consistente en que el juez de tutela no lo ordenó.

Conforme las anteriores razones no se adicionará la decisión de primera instancia respecto el recobro como lo pretende la entidad impugnante.

15 Sentencia T – 760 de 2008.Tutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

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3.2.4. De los demás derecho invocados y entidades vinculadas.

Respecto del derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, se evidencia que la accionante no señaló en qué caso específico las accionadas obraron en forma diferente, a efecto de realizar el correspondiente test de igualdad.

Similar situación ocurre respecto el derecho a la seguridad social, pues no se precisó en qué consistía la vulneración y tampoco, se evidenció del análisis de la actuación, dado que lo pretendido era la prestación del servicio de salud; derechos sobre los que se adicionará la decisión impugnada, en razón a que el a quo no se pronunció frente a ellos.

Finalmente, en relación con las farmacias Colsubsidio y Audifarma S.A, la Superintendencia Nacional de Salud, laboratorios Roche, Servicios Médicos Famedic S.A.S, la Secretaría de Salud del Meta y la

a ellos.

Finalmente, en relación con las farmacias Colsubsidio y Audifarma S.A, la Superintendencia Nacional de Salud, laboratorios Roche, Servicios Médicos Famedic S.A.S, la Secretaría de Salud del Meta y la Secretaría de Salud de Villavicencio se negará el amparo constitucional, pues no se advierte que hubiesen vulnerado los derechos invocados por la actora , en cuanto como se explicó, la responsabilidad de garantizar los procedimientos requeridos corresponde a la Nueva Eps; en lo que se adicionará la decisión de primera instancia debido a que el a quo también omitió pronunciarse al respecto.

Por lo expuesto, la Sala Penal No. 3 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. Adicionar el fallo de primera instancia proferido el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Primero PenalTutela: 50001 31 07 001 2022 00081 01

Accionante: Teresa Barrera López.

Accionado: Nueva Eps.

Decisión: Confirma.

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del Circuito Especializado de Villavicencio, para negar el amparo constitucional en relación con las farmacias Colsubsidio y Audifarma S.A, la Superintendencia Nacional de Salu d, laboratorios Roche, Servicios Médicos Famedic S.A.S, la Secretaría de Salud del Meta y la Secretaría de Salud de Villavicencio, así como respecto los derechos a la igualdad y seguridad social, por las razones expuestas en precedencia.

Servicios Médicos Famedic S.A.S, la Secretaría de Salud del Meta y la Secretaría de Salud de Villavicencio, así como respecto los derechos a la igualdad y seguridad social, por las razones expuestas en precedencia.

Segundo. Confirmar en lo demás el fallo impugnado, por los motivos señalados en la parte motiva.

Tercero. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase.

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado