TSDJ VVC SP - 50001 31 87 002 2018 00054 01-(16-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES. • Radicación: 50001 31 87 002 2018 00054 01.

Accionante: Beatriz Vergara. -Accionado: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca y ampara.

Aprobación: Acta No. 150.

Fecha: 16 de noviembre de 2018.

LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo de tutela proferido el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por él Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, en el que negó él amparo constitucional promovido por Beatriz Vergara en calidad de agente oficioso' de Luis Antonio Penagos Pineda, contra la Nueva Eps, Servicios Medidos Famedic S.A.S Y Domsalud del Meta S.A.S. ANTECEDENTES. 2,1. De la solicitud de tutela. Beatriz Vergara manifestó que su esposo Luis Aritonio Penagos Pineda. tiene sesenta y cinco (65) años de edad y el diez (10) de marzo de dos mil diez (2010), fue atropellado por una motocicleta que le ocasionó trauma "raquimedular cervical con secuelas de cuadriplejía con nivel sensitivo C5 y C6"1 razón por la que no tiene movilidad en los hombros y se encuentra postrado en cama.Tutela: 50001 3T87 002 2018 00054 01 -. 2da. bis!.

sensitivo C5 y C6"1 razón por la que no tiene movilidad en los hombros y se encuentra postrado en cama.Tutela: 50001 3T87 002 2018 00054 01 -. 2da. bis!. Accionan/e: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca y ampara.

Adujo que, su esposo es dependiente totalmente para -efecto de aseo, alimentación, movilidad, necesidades fisiológicas, entre otras; actividades que se le dificultan dado que padece de "artrosis, osteoartritis, poli artralgias en extremidades inferiores y superiores". Señaló que, dependen económicamente de la mesada pensional que recibe Penagos Pineda de setecientos veinte mil pesos ($720.000), de lo cual pagan arriendo, alimentación saludable, pañales desechables, crema anti escaras, medicamentos y‘demás insumos requeridos; por lo que no es suficiente dicho valor e, incluso, en ocasiones deben elegir entre comprar alimentación o medicamentos. Indicó que tiene cuatro (4) hijos, quienes devengan un salario mínimo vital y además, tienen familia, por lo que no pueden colaborar con los gastos que genera su esposo. Refirió que el catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), el especialista en medicina interna ordenó a Penagos Pineda un cuidador las veinticuatro (24) horas del día; lo cual, fue autorizado el veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete•(2017). Sostuvo que dicho servicio fue prestado durante cinco (5) meses en el año dos mil diecisiete (2017) y los meses de abril, mayo, junio y julio de

de febrero de dos mil diecisiete•(2017). Sostuvo que dicho servicio fue prestado durante cinco (5) meses en el año dos mil diecisiete (2017) y los meses de abril, mayo, junio y julio de dos mil dieciocho (2018) y para que no tenga interrupción, ha instaurado varias quejas y acudido ante Famedic S.A.S y Domsalud del Meta S.A.S, pero le responden que no hay personal para garantizar el cuidador permanente. Por lo anterior, solicitó al Juez constitucional ordenar a las entidades accionadas garantizar los derechos a la salud, integridad, vida digna y ordenar el servicio de cuidador las veinticuatro (24) horas del día, 2Tutela: 50001 31 87 002 2018 00054 01 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara. -

Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca y ampara. conforme lo ordenó el médico tratante el 'veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017)1. 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia, la presente actuación al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio que en auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018); avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó el traslado de la demanda a las entidades demandadas 2. En providencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) 3, el a quo negó el amparo constitucional invocado, en razón a que

demanda a las entidades demandadas 2. En providencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) 3, el a quo negó el amparo constitucional invocado, en razón a que el accionante no aportó orden médica vigente y Famedic S.A.S. informó que en la actualidad presta el servicio, a través de dos auxiliares de enfermería4. 2.3 Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante la impugnó e indicó que a la fecha las entidades demandadas no han enviado personal para que que realice las curaciones que requiere el paciente. Sostuvo que inicialmente, no allegó la orden actuaiizada, dado que los médicos tratantes valoran a Penagos Pinieda en el domicilio y no dejan "soporte escrito de ello; no obstante, para probar que 'a su esposo le fue ordenado el cuidador permanente acudió a las instalaciones de la Nueva Eps y solicitó copia de la historia clínica en la que se evidencia que el tres (3) .de octubre del año en curso, le fue ordenado dicho servicio; documento que apdrtó en esta instancia. Folio 3 y ss. del cuaderno original de tutela. 2 Folio 28 y ss. del cuaderno original. 3 Por error indicó que fue proferida el 28 de septiembre de 2017. Folio 61 y ss. del cuaderno original. 3Tutela: 50001 31 87 002 2018 00054 01'-. 2da. las!. Accionan/e: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y'otrOs.

Decisión: Revoca y ampara.

Adujo que, no es cierta la manifestación de la entidad Domsalud,

Accionan/e: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y'otrOs.

Decisión: Revoca y ampara.

Adujo que, no es cierta la manifestación de la entidad Domsalud, referente a que los profesionales médicos presentan quejas sobre el trato que les prodiga su esposo, pues por el contrario, ella es la que ha presentado diversas quejas, debido a las falencias en la prestación del servicio. Conforme lo .anterior, solicitó revocar la decisión de primera y amparar los derechos a la salud y vida digna de su agenc,iado6.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política6, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los dérechos cónstitucionáles fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido 'vulnerados o ,puestos en peligro, por acción u omisión dela autoridad pública,.o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de_ 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter - subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces' para la protección de" los derechos fundamentaleá y además, se trata de un instrumentó informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos

medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces' para la protección de" los derechos fundamentaleá y además, se trata de un instrumentó informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos 5 Folio 77 y ss.'del cuaderno original. 6 "Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por'quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derecho's constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública..." 4Tutela: 50001.31 87 002 2018 00054 01 -. 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca y ampara. fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. Del servicio domiciliario de cuidador.

La impugnación presentada por la esposa de Luis Antonio Penagos Pineda, en calidad de agente oficioso, se circunscribe a la negativa del suministro del servicio domiciliario de cuidador, que surge necesario, debido a que no cuenta con la capacidad física ni económica para atender las necesidades requeridas el paciente 7. En relación con dicho servicio médico la Corte Constitucional ha indicado8: "En relación con la atención de cuidador9, es decir, aquella que comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que• puedan realizar las actividades básicas que por su

"En relación con la atención de cuidador9, es decir, aquella que comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que• puedan realizar las actividades básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos calificados de un profesional en salud". "No obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha otorgado a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de tratarse de ,una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que son exigibles, en primerlugar, a los familiares de quienes las requieren. Ello, no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como producto de las obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone entre quienes guardan ese tipo de vínculos. La familia, entendida como institución básica de la sociedad, conlleva implícitas obligaciones y deberes especiales de protección y socprro reciproco entre sus miembros, los cuales no pueden pretender desconocerlos por motivos de conveniencia o practicidad". 7 Folio Sentencia T-065 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 En relación con los cuidadores, la Sentencia T-154 de 2014 expresó que éstos: "(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria

cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano 01 afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan." 5Tútelq: 500013/ 87 002 2018 00054 01 -. 2da. Inst. Accionan/e: Beatriz Vergara. -Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: . Revoca y ampara. "Para esta Corte, los deberes de solidaridad descritos no obligan a los miembros del núcleo familiar, esto es, los primeros llamados a ejercer la función de cuidadores, a sacrificar definitivamente el goce efectivo de sus derechos fundamentales en nombre de las personas a quienes deben socorrer, pues no se estima proporcionado exigirles que, con independencia de sus circunstancias particulares, deban asumir obligaciones cuyo cumplimiento les resulta imposible": "Es así como se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que

(i) existe.certeza sobre la necesidad,del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es, el núcleo familiar,.se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad 'y al Estado". "Se subraya que para efectos de consolidar la "imposibilidad material" referida

situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad 'y al Estado". "Se subraya que para efectos de consolidar la "imposibilidad material" referida debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciónes básicas para consigo mismo, como proveer los recursos ecónómicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) 'carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio". Por ello, se ha considerado que, en los casos excepcionales" en que se evidencia la configuración de los requisitos descritos, es posible que el juez constitucional, al no tratarse de un servicio en estricto sentido médico, traslade la obligación que, en principio, corresponde a la familia, de manera que sea el Estado quien deba asumir la prestación de dicho servicio.. 3.3. Del caso objeto de análisis. De acuerdo con los anteriores parámetros y a efecto de determinar la procedencia del amparo constitucionalpretendido, debe tener en consideración la Sala que Luis Antonio Penagos Pineda tiene sesenta y nueve (69) años de edad y padece de "trauma raquimedular cervical, 6Tutela: 50001 37 87 002 2018 00054 01 -. 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.' Decisión: Revoca y ampara.

6Tutela: 50001 37 87 002 2018 00054 01 -. 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.' Decisión: Revoca y ampara. cuadripléjia y celulitis en miembro rinferior izquierdo"°, de manera que ciertamente se trata de un sujeto de especial protección constitucional y en estado de debilidad manifiesta.

Ahora, respecto dél presupuesto señalado por la Corte Constitucional relativo a que se tenga certeza que el accionante necesita de una persona que lo .apoye en sus actividades básicas cotidianas, fue allegado un certificado de dependencia funcional expedido por la Corporación Clínica Universidad Cooperativa de Colombia, del que se extrae que padece de traumatismo de la medula espinal • nivel no especificado, cuyas consecuencias con cuadriplejia, incontinencia urinaria, postración en cama, que conlleva a la necesidad de un tercero para realizar las actividades de aliméntación, micción, control vesical, aseo personal, traslado de silla a cama, actividades de baño y otros". Adicionalmente, se evidencia que el médico tratante el catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017), prescribió a Penagos Pineda el servicio de cuidador para realizar actividades de asistencia básica para cuidados domiciliarios, como _es, "auxiliar de baño, actividades de higiene, alimentación, movilidad funcional y suministro de medicamentos orales" las veinticuatro (24) horas del días lbs treinta y un (31) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017)12.

alimentación, movilidad funcional y suministro de medicamentos orales" las veinticuatro (24) horas del días lbs treinta y un (31) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017)12. Ahora, aunque la orden médica no se encontraba vigente, como lo refirió el a quo, se debe señalar que acorde con la jurisprudencia Constitucional, ello no constituye un requisito necesario para que el Juez de tutela ordene Ja prestación. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado13: Folio 96 y ss. del cuaderno original de tutela. " Folio 3 y 10 del cuaderno original de tutela. 12 Folio 15 y SS. del cuaderno original de tutela. 13 Sentencia T-065 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7Tutela: 50001 3187002 2018 00054 01 -. 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca y ampara. "En conclusión, respecto de las atenciones o cuidados que pueda requerir un paciente en su domicilio, se tiene que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de "nfermería se requiere de una orden médica proferida Por el profesional de la salud correspondiente, sin que el juez constitucional pueda arrogárse dicha función so pena de exceder su competencia y. ámbito de experticia; y (ii) enlo relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente

relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente imposibilitado, se hace obligación del Estado entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad dé los derechos fundamentales del afiliado". En todo caso, en esta instancia se demostró que el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el médico tratante ordenó a Penagos Pineda un cuidador domiciliaria para actividades básicas de la vida -y acompañamiento por las veinticuatro (24) horas del dí 14. Conforme lo anterior, a juicio de la Sala existe certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y por -ende, se cumple este presupuesto. Frente al requisito consistente en que el núcleo familiar del paciente se encuentre imposibilitado materialmente para atender a Luis Antonio Penagos Pineda, se tiene que aquel está a cargo de Beatriz Vergara, quien adujo padece de "artrosi5, osteoartritis, poli artralgias en extremidades inferiores y superiores", motivo por la cual, se le ,dificulta desempeñar dicha labor1-5. Así mismo, indicó la cónyuge del actor que subsisten con la pensión que recibe su esposó por valor de un salario mínimo legal mensual vigente, el cual no alcanza para cubrir sus gastos básicos, en cuanto pagan arriendo, alimentación "balanceada" que requiere el paciente, pañales desechables, medicamentos, entre otros gástos16. 14 Folio 95 y ss. del cuaderno original de tutela. 15 Folio 3 y ss. del cuaderno original de tutela.

desechables, medicamentos, entre otros gástos16. 14 Folio 95 y ss. del cuaderno original de tutela. 15 Folio 3 y ss. del cuaderno original de tutela. 16 Ibídem. 8Tutela: 50001 31 87 002 2018, 00054 01 -. 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca y ampara. - Adicionalmente, Beatriz Vergara adujo que tienen cuatro (4) hijos, cada uno a cargo de su familia con menores de edad y devengan un salario mínimo, por lo que no les es posible brindar una ayuda mayor•17. , Así las cosas, emerge que dadas las condiciones particulares de Penagos Pineda y de su núcleo familiar, estos requisitos se encuentran plenamente satisfechos y es evidente que con la negativa de brindar dicho servicio se vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, salud y mínimo vital de Luis Antonio Penagos Pineda contenidos en los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política, pues se encuentra en grave situación de salud, estado de dependencia y su cónyuge, al igual que el "núcleo familiar no tienen la posibilidad de asumir su cuidado permanente.

En ese orden, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales de la vida digna, salud y mínimo vital de Luis Antonio Penagos Pinedá; en consecuencia, se ordenará a la Nueva Eps que, a través de inStitución prestadora de salud con que tenga contratación y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y suministre el

ordenará a la Nueva Eps que, a través de inStitución prestadora de salud con que tenga contratación y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y suministre el servicio de cuidador a domicilio conformé lo ordenado por el médico tratante el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Finalmente, no puede dejar la Sala de requerir al actor Penagos Pineda y a su cónyuge, a efecto de que brinden buen trato y respeto a laspersonas que se asignan para cumplir la labor de cuidador permanente, dado que las accionadas remitieron constancias de las constantes quejas prestadas al respecto18. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Ibídem. 18 Folio 54 reverso y 55 del cuaderno original de tutela. 9Tutela: 50001 31 87 002 2018 00054 01 -: 2da. Inst.

Accionante: Beatriz Vergara.

Accionados: Nueva Eps y otros.

Decisión: Revoca j'ampara.

RESUELVE: Primero. Revocar el fallo emitido el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio y en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la vida digna, salud y mínimo vital de los que es titular Luis Antonio Penagos Pineda.

Segundo. Ordenar al Gerente Zonal Meta de la Nueva Eps que, a través de institución prestadora de salud con que tenga contratación y dentro de

derechos fundamentales a la vida digna, salud y mínimo vital de los que es titular Luis Antonio Penagos Pineda. Segundo. Ordenar al Gerente Zonal Meta de la Nueva Eps que, a través de institución prestadora de salud con que tenga contratación y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y suministre el servicio de cuidador a domicilio conforme lo ordenado por el médico tratante el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Tercero. Requerir a Luis Antonio Penagos Pineda y a Beatriz Vergara en los términos señalados en la parte motiva de esta decisión. Cuarto. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase

PATRICIA .RODRÍGUEZ TORRES

Ivilagistrada

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA 3 EL DARÍO TREIOS LO DOÑO

Magistrado Magistrado 10