TSDJ VVC SP - 50001 60 00 564 2012 05747 01-(09-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 50001 60 00 564 2012 05747 01.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Vicio.

Procesado: Heller Horrney Osorio España.

Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

Apelación: Sentencia ordinaria.

Aprobado: Acta N° Li 4 6 Decisión: Confirma - ' Fecha: 09 NOV 2018

Lectura: 15 NOV 2018

DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Heller Hormey Osorio España, en contra de la sentendia condenatoria proferida el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, en el proceso adelantado por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o accesorios o municiones.

HECHOS.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación fueron reseñados por el a quo de la siguiente maneral: Folio 173 y ss. de la carpeta.Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Hortney Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego Decisión: Confirma "Se conoce que el día diez (10) de noviembre de dos mil doce (2012), siendo las

Procesado: Hortney Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego Decisión: Confirma "Se conoce que el día diez (10) de noviembre de dos mil doce (2012), siendo las 22:42 horas, a la altura de la urbanización Serramonte, patrulleros de la Policía observan un automóvil que se desplazaba de forma peligrosa sobre la vía, el cual era perseguido por unos motociclistas, quienes informan que este fue el cabsante de un accidente, razón por la que se procedió a solicitarle se detuviera y al realizarle una requisa notan su aspecto alicoradó y que lleva un bolso verde que resultó contener veintidós (22) cartuchos 9 mm marca Indumil, veinte (20) cartuchos calibre 9 rnm" marca Winchester, y un (1) cartucho 9 mm marca Luger, de los que no demostró tener permiso para portar, razón por la que fue capturado".

III. ACTUACIÓN' PROCESAL.

El once (11) de noviembre de dos mil doce (2012), en audiencia realizada por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, fue legalizada la captura en flagrancia de HellerHormey Osorio España. En la misma .sesión, la Fiscalía formuló imputación •a Osorio España por el, delito de fabricación, tráfico;porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o munidones, tipificado en el artículo 365 del.Código Penal, cargos que no aceptó el implicado. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, en razón del incumplimiento de los requisitos legales, por

partes o munidones, tipificado en el artículo 365 del.Código Penal, cargos que no aceptó el implicado. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, en razón del incumplimiento de los requisitos legales, por tanto, el imputado fue dejado en libertad2. El tres (3) de enero de dos mil trece (2013), la Fiscalía presentó escritó de acusación3, que por reparto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Penal del Circuito de Villavicencio y, tras varios aplazamientos por ausencia del defensor4, fue realizada él veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014), con la designación de un abogado de oficios. 2 Folio 5 y 6, de la cárpeta. Folio 12 y ss. de la carpeta. 18 de marzo de 2013; 18 de jun'io de 2013; 11 de diciembre de 2013; 3 de abril de 2014 5 Folio 70, de la carpeta. 2Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller Hormey Osmio España Delito: Fabricación.• trafico, porte de armas delitego Decisión: Confirma El dos (2) de febrero de dos mil quince (2015), se llevó a cabo audiencia preparatoria, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio6, en la que el a quo se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes7.

El diez (10) de julio de dos mil quince (2015), se dio inicio al juicio oral, en el que la Fiscalía y la defensa presentaron su teoría del caso; igualmente, se

de las partes7. El diez (10) de julio de dos mil quince (2015), se dio inicio al juicio oral, en el que la Fiscalía y la defensa presentaron su teoría del caso; igualmente, se escuchó, a instancias del ente acusador, en testimonio al Subintendente de la Policía Nacional Jhonatan Ferchy Garzón Sutachán, al Asistente de Fiscalía Fredy Stick Hernández Sánchez y al perito en lofoscopia adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación - CTI Fredy Barrios Castillo8. En sesión del veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016), rindió testimonio el investigador adscrito a la Policía.Judicial Sijin Edilson Alfonso Motavita Silva9: Culminada la práctica probatoria de la Fiscalía, el quince 115) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por solicitud de la defensa rindió testimonio, luego de renunciar a su derecho a guardar silencio, ,e1 procesado Hellet Hormey Osorio España; así mismo, las partes presentaron los alegatos de conclusión, tras-lo cual, el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo, ordenó el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y fijó fecha para lectura de sentencia'°: Mediante acuerdo PSAA1410197 del 5 de agosto 2014, fueron creados los Juzgados Penales del Circuito de ,Descongestión de Villavicencio. 7 Folios 78 y 79, de la carpeta. Folio 123 y 124, de la carpeta. 9 Folio 138, de la carpeta. IO Folio 166, de la carpeta. 3

,Descongestión de Villavicencio. 7 Folios 78 y 79, de la carpeta. Folio 123 y 124, de la carpeta. 9 Folio 138, de la carpeta. IO Folio 166, de la carpeta. 3 (Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Pro-cesado: Heller Hormey Osorio España ' Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego

Decisión: Confirma

IV. SENTENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio profirió el diez (10) de noviembre de -dos mil dieciséis (2016), sentencia condenatoria en contra de Heller Hormey Osorio España, por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones11: Señaló que no había duda acerca de la ocurrencia del delito atribuido y la responsabilidad del procesado, en cuanto, al momento de ser capturado tenía en su poder veintidós (22) cartuchos calibre 9 mm marca Indumil, veinte (20) cartuchos calibre' 9 mm marca Winchester y, un (1) cartucho calibre 9 mm marca Luger, de los que no se demostró tener permiso para. portar. Indicó que, el mismo acusado aceptó su responsabilidad, en cuanto, en audiencia de juicio oral manifestó que en contraprestación a un' servicio de transporte recibió la munición incautada. Adujo que en este tipo de conductas atentatorias de la seguridad pública, el legislador anticipó la protección del bien jurídico tutelado y reprimió la tenencia de municiones, sin exigir la producción de un daño sino, la simple

Adujo que en este tipo de conductas atentatorias de la seguridad pública, el legislador anticipó la protección del bien jurídico tutelado y reprimió la tenencia de municiones, sin exigir la producción de un daño sino, la simple puesta en peligro, la que encontró acreditada en cuanto a los cartuchos incautados eran aptos para ser disparados. De otro lado, refirió que resultaba improcedente la solicitud de la defensa de reconocer al procesadd las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema previstas en el artículo 56 del Código Penal, pues no se 'acreditó su existencia al momento de la comisión del punible, máxime que para el momento de los hechos era u'n joven universitario de séptimo semestre de Derécho, que convivía y dependía económicamente de sus padres; lo que demostraba su convivencia en sociedad, los recursos para acceder a la educación superior y el conocimiento de las normas. 11 Folio 173 y ss. de la carpeta. 4Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller Norme); Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de jaego Decisión:•Confirma En ese orden, al considerar que Osorio España carecía de antecedentes penales y no existían circunstancias de mayor punibilidad, la pena a imponer debía ubicarse en el cuarto mínimo comprendido entre nueve (9) años y nueve (9) años y nueve (9) Meses de prisión. En consecuencia, impuso como pena privativa de la libertad el mínimo de nueve (9) años de prisión.

Igualmente, fijó al procesado como pena accesoria la inhabilitación para el

(9) años y nueve (9) Meses de prisión. En consecuencia, impuso como pena privativa de la libertad el mínimo de nueve (9) años de prisión. Igualmente, fijó al procesado como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de porte o tenencia de armas de fuego o munición por el mismo, término de la pena principal. De otro lado, negó la suspensión cóndicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ante la ausencia del requisito objetivo, pues la sanción impuesta excedía los ocho (8) años de prisión.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor de Heller Hornney Osorio España interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se declare la nulidad dé lo actúado, a partir del auto del diez (10) de marzo de dos mil catorce ,(2d14), mediante el cual, el Juzgado de conocimiento lo designó como defensor de oficio. Manifestó que el -procesado fue asistido por un abogado de confianza durante las audiencias preliminares realizadas eí once (11) de noviembre de dos mil -doce (2012); sin embargo, dicho profesional del derecho renunció el tres (3) de diciembre siguiente, tal y como consta en la actuación12. Indicó que, a pesar -de las gestiones adelantadas por el Juzgado de Conocimiento para obtener de la Defensoría del Pueblo la designación de un 12 Ver folio 8 de la carpeta. 5Radicado: 50001 b) 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller Home) , OSOHO España Delito: Fabricación, tralico„porie de armas de fuego

Decisión: Confirma

5Radicado: 50001 b) 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller Home) , OSOHO España Delito: Fabricación, tralico„porie de armas de fuego Decisión: Confirma defensor público, ello no ocurrió, razón por la que procedió a su nominación bajo la figura de "defensor de oficio", pese a nq encontrarse consagrada en la Ley 906 de 2004 : Refirió que, se tornaba necesario el nombramiento de un defensor público a fin dé que ejerciera una defensa técnica adecuada, dada la imposibilidad de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física para ser discutida en sede de juicio oral, a lo que se sumó que en ningún momento, tuvo contacto directo con el procesado.

Precisó que, a pesar de la actividad defensiva desplegada en el juicio oral,.que estuvo orientada a contrainterrogar los testigos de la Fiscalía, existió un "desequilibrio" entre las partes, pues ei ente acusador contó con varios elementos que finalmente fueron incorporados al proceso. Señaló que, el señor Osorio España hizo presencia el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis '(2016), para la continuación del juicio oral y le recomendó la designación de un defensor de confianza, pero aquél hizo caso omiso y optó por presentarse como testigo dentro del propio juicio. Reiteró que, la figura de defensor de oficio no se encuentra establecida en la Ley 906 de 2004, a lo que se sumó que no había lugar a la aplicación del principio de integración, en cuanto, dicha normatividad procesal regulaba expresamente la figura del defensor público, a través del sistema nacional de

Ley 906 de 2004, a lo que se sumó que no había lugar a la aplicación del principio de integración, en cuanto, dicha normatividad procesal regulaba expresamente la figura del defensor público, a través del sistema nacional de defensoría que cuenta con los nnedids técnicos, científicos y humanos necesárjos para "tratar de equilibrar la balanza" respecto de los recursos del ente acusador. De otro lado, adujo que efectuadas las áudienciaS Preliminares, el a quo no pudo notificar personalmente a Osorio España, lo que genéró una "pérdida de 6Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller HormeyOsorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego - Decisión: Confirma • oportunidad procesal" para el acusado, pues en su ausencia la aludida defensa oficiosa no pudo 'realizar negociación jurídica alguna con el ente acusadorn.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. De la nulidad planteada. La defensa de Heller Hormey Osorio España plantea nulidad de lo actuado con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, toda vez que su designación lo fue en calidad de "defensor de oficio", figura que no se encuentra contemplada en la Ley 906 de 2004.

fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, toda vez que su designación lo fue en calidad de "defensor de oficio", figura que no se encuentra contemplada en la Ley 906 de 2004. Al respecto, se tiene que el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, señala que es causal de nulidad la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales. - A efecto de dilucidar la cuestión planteada se debe partir de los principios orientadores de las nulidades que se aplican en el sistema penal acusatorio, esto es, los de trascendencia, convalidación, instrunnentalidad de las formas, taxatividad, protección y residualidad, aunque no se encuentren contenidos I3 Folio 122 de la carpeta.Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller Hormey Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego Decisión: Confirma en el articulado, de conformidad con lo señalado de manera reiterada por la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia". En este evento, el recurrente circunscribió su solicitud invalidatoria en que al no existir la figura de defensor de oficio en la Ley 906 de 2004, su designación vulneró el derecho de defensa de Osorio España, y que no lé fue posible obtener elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitieran estructurar una mejor estrategia defensiva. Ahora bien, revisada la actuación, se tiene que Osorio España fue capturado el diez (10) de noviembre de dos mil doce (2012), luego de que uniformados de la Policía Nacional le encontraran en posesión de munición de cuarenta y

Ahora bien, revisada la actuación, se tiene que Osorio España fue capturado el diez (10) de noviembre de dos mil doce (2012), luego de que uniformados de la Policía Nacional le encontraran en posesión de munición de cuarenta y tres (43) cartuchos 9 mm sin el permiso respectivo para su porte; razón por la que el once (11) de enero siguiente se efectuaron las audiencias concentradas ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Villavicencio, diligencias en las que fue representado por un defensor de confianza15. Así mismo, se advierte que, dicho profesional del derecho renunció al poder conferido el tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012)16, por lo que una vez el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad avocó conocimiento de la actuación, requirió al procesado para que designara un defensor que lo asistiera17; empero, éste hizo caso omiso a dichas comunicaciones. Ante el desinterés del acusado de proveerse de una defénsa técnica, el a qu'o solicitó a la Defensoría del Pueblo, mediante oficios del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) y el nueve (9) de diciembre del mismo año18, la designación de un defensor público y se obtuvo como respuesta qué el mismo procesado manifestó' que iniciaría personalmente los trámites 14 Ver sentencia del 30 de junio de 2010, radicado 33.658, Mp. Julio Enrique Socha Salamanca. Folio 5 y6. de la carpeta. I" Folio 8. de la carpeta. 17 Folio 18 y ss. de la carpeta. •

Folio 5 y6. de la carpeta. I" Folio 8. de la carpeta. 17 Folio 18 y ss. de la carpeta. • 18 Ver folios 28 y 52 de la carpeta.Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Helio. Home), Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fuego Decisión: Confirma respectivos para dicha designación19; situación que conllevó el aplazamiento de varias sesiones de audiencia2°.

Ante la negativa de la Defensoría del Pueblo de asignar un defensor público a Osorio España y la renuencia de éste de nombrar su apoderado, el Juez de Conocimiento dispuso, mediante -auto del diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), la designación como defensor de oficio del profesional que hoy funge como recurrente, quien a su vez, suscribió el doce (12) de marzo siguiente la respectiva diligencia de posesión21. El veintiocho (28) de julio dedos mil catorce (2014), sé realizó la audiencia de -formulación de acusación,- en la que actuó el defensor asignado por el Juzgado de Conocimiento, quien no planteó inconformidad alguna por su nombramiento y en cambio, informó las actuaciones que había desplegado tendientes a comunicarse con el procesado, a fin de obtener elementos de cónocimiento para ser introducidós y practicados en el juicio ora122. Así mismo, aunque durante la audiencia preparatoria efectuada el dos (2) de febrero de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad 23, el defensor manifestó su intención de

Así mismo, aunque durante la audiencia preparatoria efectuada el dos (2) de febrero de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad 23, el defensor manifestó su intención de renunciar a la designación por cuanto tenía dificultades para obtener y recaudar elementos de prueba; esta petición fue negada por el juzgador, en cuanto señaló que ello no resultaba procedente, pues aquel tenía "las herramientas legales para 'desarrollar la actividad investigativa pertinente"24. Por último, durante las diferentes sesiones del juicio oral, el profesional del derecho desplegó una actividad defensiva responsable, diligente y acorde con las circunstancias, esto es, el desinterés que evidenció Osorio España, quien I9 Folio 30 y 55, de ta carpeta.' 18 de marzo de 2013, 18 de junio de 2013, 11 de octubre de 2013, 11 de diciembre de 2013, 'Folio 58 y 59, de la carpeta. 22 Record audiencia del 28 de julio de 2014. 23 Se remitió la actuación a dicho despacho, en razón a lo previsto en el acuerdo PSAA1410197 del 5 de agosto 2014, fueron creados-los Juzgados Penales del Circuito de Descongestión de Villavicencio. 24 Record 4:30 de la audiencia del 2 de febrero de 2015. 9Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747.01

Procesado: Heller Hormey Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fitego Decisión: Confirma se marginó de la actuación penal; no' obstante, el defensor ejerció una labor

Procesado: Heller Hormey Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de fitego Decisión: Confirma se marginó de la actuación penal; no' obstante, el defensor ejerció una labor activa al contrainterrogar a los testigos de cargo e interrogar al acusado cuando se presentó en la última sesión de juicio ora125, presentó alegatos de apertura y clausura26 e impugnó la sentencia condenatoria27.

Con este panorama, encuentra la Sala que él defensor de Osorio España desempeñó una labor diligente, pese al desinterés, del acusado, quien no contribuyó en el recaudo de medios de conocimiento ni atendió el requerimiento del Juzgado en la designación de un defensor de confianza. Lo anterior, evidencia que el derecho a la defensa no fue afectado ni vulnerado con la actividad desplegada por el defensor de oficio asignado y en cambio, cumplió su designación de forma diligente desde la audiencia de formulación de acusación. Adicionalmente, en relación con ia nulidad por la designación de un defensor de oficio en los procesos adelantados con base en la Ley 906 de 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado28: "No obstante lo anterior, según se desprende del contenido de la petición de nulidad elevada por el defensor, lo cierto es que no se incurrió en irregularidad alguna en el curso, de la actuación, toda vez que si bien en la audiencia de lectura de la decisión que negó la preclusión de la investigación, ante la inasistencia del profesional de confianza designado en forma directa por la imputada como su defensor le fue designado uno de oficio, cohtrariando de esta forma su voluntad, tal eventualidad,

que negó la preclusión de la investigación, ante la inasistencia del profesional de confianza designado en forma directa por la imputada como su defensor le fue designado uno de oficio, cohtrariando de esta forma su voluntad, tal eventualidad, por sí misma, no constituye ningún vicio generador de nulidad, no sólo porque la garantía absoluta del derecho de defensa técnica en su real dimensión, va más allá de la persona considerada en forma individual, sino esencialmente en cuanto ninguna consecuencia puede otorgarse a tal hecho.. 25 Record 10:00 de la audiencia del 15 de septiembre de 2016 26 Record 36:55 de la audiencia:del 15 de septiembre de 2016. 27 Folio 181 y ss, de la carpeta. 28 Sentencia del 2 dé julio de 2014, radicado 43.196. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 10-Radicado: 50001 '60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller Hormey Osorio España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas delitego Decisión: Confirma Lo anterior en razón a que no se puede perder de vista que la nulidad en materia penal se rige 'por los principios de residualidad y de trascendencia.

Así, de conformidad con el primero, dicha medida constituye remedio extremo ante sustanciales falencias procesales y, conforme con el segundo, la simple ocurrencia de una incorrección no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del procesado o de quien la invoca, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez".

cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del procesado o de quien la invoca, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez". En tales circunstancias, debe señalarse que en aplicación de los principios ele trascendencia, residualidad, convalidación y protección, no se advierte la procedencia de la nulidad solicitada por ei recurrente, en cuanto el defensor fue diligente frente a la conducta asumida por el procesado, quien se marginó de la actuación y no puede pretenderse ahora, alegar, una nulidad con fundamento en la incuria de Osorio España. En consecuencia, no existe razón alguna para acceder a la solicitud de nulidad' y por ende, la Sala negará la pretensión planteada por el. impugnante. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en Sala de 'Decisión Penal "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley", RESUELVE: Primero. Confirmarla sentencia emitida el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio - Meta; en contra de Heller Hormey Osorio España, por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o accesorios o municiones. 11'Radicado: 50001 60 00 564 2012 05747 01

Procesado: Heller H01771ey OS0110 España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de/óego 'Decisión: .Confirma Segundo. Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines

Procesado: Heller H01771ey OS0110 España Delito: Fabricación, trafico, porte de armas de/óego 'Decisión: .Confirma Segundo. Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Tercero. Contra la presente sentencia procede el recursq—de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación del artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA REtQF GIO1 -S —U1E

1 Magistrada

o ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

IN USO DE PERMISO -1

JCIE'DARÍO TRE30S.LONDOÑO

Magistrado 12