TSDJ VVC SP - 50001 60 00 564 2013 01854 01-(24-05-2023)

YENNY PATRICIA GARCÍA OTÁLORA

Magistrada Ponente

(Aprobado: Acta No. 057 de 2023).

Villavicencio, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual condenó a Erick Johan Cardona Peña como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo.

II. HECHOS

Los acontecimientos con relevancia jurídica fueron condensados en la sentencia de instancia de la siguiente manera:

«2.1.- Los hechos que motivaron este proceso tienen su génesis en tres periodos distintos. [E]l primero, acaecido el 30 de marzo de 2013 cuando el señor Erick Johan Cardona Peña estando en la casa de sus padres y donde se encontraba también su

Radicación: Procedencia:

Motivo de alzada: Procesado:

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Juzgado Segundo Penal del Cto. de Villavicencio Apelación de sentencia ordinaria Erick Johan Cardona Peña Actos sexuales con menor de 14 años Confirma Veintinueve (29) de mayo de 2023 (02:00 p.m.)Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

Procesado: Erick Johan Cardona Peña

Actos sexuales con menor de 14 años Confirma Veintinueve (29) de mayo de 2023 (02:00 p.m.)Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

Procesado: Erick Johan Cardona Peña Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

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hija de inic iales S.S.C.D. de 5 años, la sac [ó] de allí con el pretexto de llevarla a piscina y la llev [ó] fue a su casa ubicada en el barrio pinilla de esta ciudad, donde estando a solas, la puso en su cama, le qui[ó] la ropa, él se quitó el pantalón y la ropa interior que llevaba puesta y le toc[ó] la vagina y la cola con su miembro viril, luego le dio besos en la boca, en la cola y le limpi[ó] las partes íntimas con una prenda y le dijo que no le contara a nadie. (…).

2.2. El segundo hecho ocurrió a finales del año 2015 y 2016, cuando Erick Johan Cardona Peña, aprovechando que su otra hija M.A.C.C. de 5 años, que procreó con la señora Linda Mayerly Cruz Caballero, estaba sola viendo muñecos, "pepa pig" en la casa de sus padres ubicada en el barrio Covis[á]n, de forma libidinosa le metió los dedos en la cola y luego se los lamió. Acto que repitió en 5 ocasiones ese mismo día, aprovechando que la menor por temor no hacía nada.

No obstante, la progenitora de la menor no tuvo conocimiento de lo anterior, sino

dedos en la cola y luego se los lamió. Acto que repitió en 5 ocasiones ese mismo día, aprovechando que la menor por temor no hacía nada.

No obstante, la progenitora de la menor no tuvo conocimiento de lo anterior, sino hasta el año 2017, cuando luego de haberse quedado su hija M.A.C.C. con su padre Erick Johan Cardona Peña entre el 22 al 30 de mayo de 2017 en la finca de los abuelos, llegó a la casa y le contó que cuando estaba durmiendo, sintió que le estaban quitando el pantalón y que cuando ella se dio cuenta, su papá se puso a llorar y le pidió perdón. (…).

2.3. El tercer evento denunciado por la señora Linda Mayerly Cruz Caballero, se dio aproximadamente en el año 2017 en la vereda las Mercedes, V [í]a Acacias, cuando Erick Johan Cardona Peña, aprovechando que M.I.C.C. de 3 años y medio hermana de su hija M.A.C.C. se había quedado con ella en su residencia, le dijo que le iba a limpiar con pañitos la cola y lo que hizo fue lame rle la cola y que cuando ella le cuestion[ó] qu[é] estaba haciendo, el señor hay s[í] cogió los pañitos y la limpió, sin percatarse que la menor se había dado cuenta de todo».

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Medina (Cundinamarca) se surtieron audiencias preliminares el diecisiete (17) de diciembre de dos mil dos mil diecinueve (2019), en desarrollo de las cuales se formuló imputación en contra de Erick Johan Cardona Peña como autor del punible de actos sexuales

surtieron audiencias preliminares el diecisiete (17) de diciembre de dos mil dos mil diecinueve (2019), en desarrollo de las cuales se formuló imputación en contra de Erick Johan Cardona Peña como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 5° del código penal) en concurso homogéneo sucesivo; cargo que no fue aceptado y por el cual se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario1.

1 Folio 08 y ss. C. Conocimiento.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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3.2. El veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020)2 se radicó escrito de acusación que correspondió por reparto a l Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio ; despacho que asumió conocimiento del asunto en auto del treinta (30) de enero de esa anualidad3.

La audiencia de formulación oral se desarrolló el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020)4, en la cual se mantuvo incólume la situación fáctica objeto de la atribución de cargos, empero, se omitió precisar de forma jurídica la concurrencia de la circunstancia específica de agravación punitiva que fue debidamente imputada.

3.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020)5, en la cual se efectuaron estipulaciones, se enunciaron,

debidamente imputada.

3.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020)5, en la cual se efectuaron estipulaciones, se enunciaron, solicitaron y decretaron los medios probatorios de cargo y descargo , sin que mediaran recursos contra esa determinación.

3.4. El juicio oral se surtió en múltiples sesiones entre el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020)6 y el dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021)7, fecha última en la cual se enunció sentido del fallo de carácter condenatorio.

IV. SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio profirió sentencia de condena en contra de Erick Johan Cardona Peña el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) , al encontrar acreditada la materialidad y responsabilidad penal del prenombrado frente a la conducta punible endilgada , por la totalidad de hechos con relevancia penal que le fueron atribuidos.

2 Folios 25 y ss. C. Conocimiento. 3 Folio 28 C. Conocimiento. 4 Folio 34 C. Conocimiento. 5 Folio 49 y ss. C. Conocimiento. 6 Folio 54 y ss. C. Conocimiento. 7 Folio 199 C. Conocimiento.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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7 Folio 199 C. Conocimiento.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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Por tanto, impuso la pena principal de nueve (9) años y seis (6) meses de prisión, y, la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negando a su paso el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de prisión domiciliaria.

Para el efecto, inició por mencionar que para la época de los hechos las menores S.S.C.D., M.A.C.C. y M.I.C.C. ostentaban tan solo tres8 (3) y cinco9 (5) años de edad, a pesar de lo cual, en el transcurso de las múltiples versiones rendid as en las fases de investigación y juzgamiento declararon de forma consonante sobre las circunstancias temporales y modales , «respetando un hilo conductor en todas las oportunidades en que se les inquirió por los pormenores en que se suscitaron los acontecimientos que violentaron sus libertades sexuales, resaltando su veracidad».

En ese entendido, adujo que los vejámenes sexuales padecidos por la menor S.S.C.D. fueron plasmados con claridad en la entrevista adelantada por Marcela Bernal Macías el treinta y uno (31) de marzo de dos mil trece (2013), reiterados a la médica forense Mónica Marcela Buitrago Garcés en un primer reconocimiento del tres (3) de abril siguiente y afincados en la valoración

Bernal Macías el treinta y uno (31) de marzo de dos mil trece (2013), reiterados a la médica forense Mónica Marcela Buitrago Garcés en un primer reconocimiento del tres (3) de abril siguiente y afincados en la valoración psicológica efectuada por Sandra Milena Neuta Núñez el dieciséis (16) de abril de esa misma anualidad, por lo que si bien en juicio oral aludió no recordarlos con precisión, ello obedece a que afirmó haber borrado de su mente tales actos.

Idéntico análisis se surtió frente a la menor M.A.C.C., pues comentó los hechos de manera detallada en la entrevista rendida ante Laura Katherine Rojas Galeano el ocho (8) de enero de dos mil diecinueve (2019), se reiteraron en la declaración recibida por la referida investigadora Bernal Macías el tres (3) de septiembre siguiente, y, a pesar que en sede de audiencia acudió a expresiones como «no quiero contar o no me acuerdo» , sus respuestas a las preguntas más relevantes sí permitieron entrever ciertos patrones constitutivos de actos sexuales que señaló haber informado a su progenitora.

8 La última menor. 9 Las dos (2) primeras.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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Respecto de la menor M.I.C.C. se adelantó idéntica secuencia cronológica entre las versiones previas consignadas en la valoración sexológica rendida ante Rojas Galeano el ocho (8) de enero de dos mil diecinueve (2019), y, la entrevista

las versiones previas consignadas en la valoración sexológica rendida ante Rojas Galeano el ocho (8) de enero de dos mil diecinueve (2019), y, la entrevista tomada por Bernal Macías el cuatro (4) de septiembre siguiente, añadiendo que en el debate público se perturbó la atestiguación en el momento en que la víctima observó en pantalla a su agresor, pues «se puso nerviosa y no quiso contestar más».

Luego de lo anterior, señaló el juzgador de instancia que tales declaraciones no presentaron acomodaciones en cuanto al núcleo fáctico, por lo que no podían tildarse como «influenciadas (…) por parte de un tercero» , de manera que en la práctica judicial surgía la necesidad para la Fiscalía de emplearlas «a título de prueba de referencia» , además, como quiera que pretendía e vitarse la doble victimización de las menores perjudicadas.

Por ende, aplicando la estructura de la corroboración periférica como acompañante del caudal probatorio, se adentró en aspectos como: (i) la ausencia de relatos amañados de las menores para la «construcción de mentiras», y, (ii) los cambios conductual es evidenciados en las menores, mismos que no se presentarían «si no hubieran sido víctimas de esos actos inadecuados por parte de su padre». Ello reforzado con las precisiones sobre la importancia 10 del testimonio de las mismas afectadas y la aplicación del principio pro infans, habida cuenta de los valiosos detalles que efectuaron sobre los hechos materia de juzgamiento.

Con todo, desestimó el ataque realizado por la testigo de descargo Angélica

de las mismas afectadas y la aplicación del principio pro infans, habida cuenta de los valiosos detalles que efectuaron sobre los hechos materia de juzgamiento.

Con todo, desestimó el ataque realizado por la testigo de descargo Angélica Patricia Barajas Díaz frente a los protocolos y métodos de pregunta empleados en las entrevistas tomadas a las víctimas, habida cuenta que si bien «las únicas valoraciones que alcanzan ese nivel pericial que permite ser un soporte para las decisiones judiciales, son aquellas de carácter forense», de cuya acreditación estaba revestida, lo cierto es que no tuvo contacto directo con las menores para valorarlas «conforme los criterios de esa ciencia».

10 Para el efecto, citó la decisión CSJ SP326-2016.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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Reafirmó la materialidad de las conductas arguyendo que, por tratarse de actos libidinosos, «no implican necesariamente (…) la generación de lesiones en el cuerpo o parte íntimas de las víctimas» , lo cual acompasó con el testimonio de Mónica Marcela Buitrago Garcés, de cuya declaración extrajo que «los eritemas, enrojecimientos, tienden a resolverse rápidamente (…) se pueden borrar dentro de las primera[s] 24 a 48 horas, posteriores a los hechos», dada la superficialidad del roce corporal.

Destacó que los restantes testigos de descargo como Emilse Peña, Marilin Estefany Cardona Peña y Yainester Hernández Novoa, no sacaron del teatro de

horas, posteriores a los hechos», dada la superficialidad del roce corporal.

Destacó que los restantes testigos de descargo como Emilse Peña, Marilin Estefany Cardona Peña y Yainester Hernández Novoa, no sacaron del teatro de los hechos a Erick Johan Cardona Peña , y, por el contrario, coadyuvan la teoría de incriminación en cuanto el treinta (30) de marzo de dos mil trece (2013) estuvo a solas con la menor S.S.C.D.

Finalizó resaltando que la animadversión predicada entre Viviana Díaz Mateus y Linda Mayerly Cruz Caballero -progenitoras de las víctimas -, contra el sentenciado, para sostener un móvil de «celos» como el origen de las denuncias, apenas son conjeturas que se desechan al observarse que la primera acudió ante las autoridades un (1) año después de su sepa ración, entre tanto, la segunda lo hizo siete (7) años luego de culminada la relación sentimental, luego no se demostró esa hipótesis alternativa, como tampoco la ateniente a una intención de obtener el provecho de un inmueble y una empresa de «clorox», en tanto el primero había sido devuelto desde el año dos mil ocho (2008), y, la segunda no se consideró «un motivo de peso» para asignarle el elevado mérito esperado.

V. EL RECURSO.

5.1. Recurrente.

La defensa técnica reclamó la absolución de su prohijado, señalando en primer lugar y de forma extensa las inconsistencias advertidas en los relatos de las menores víctimas, a efectos de restar la verosimilitud de sus testimonios y derruir

La defensa técnica reclamó la absolución de su prohijado, señalando en primer lugar y de forma extensa las inconsistencias advertidas en los relatos de las menores víctimas, a efectos de restar la verosimilitud de sus testimonios y derruir la íntegra credibilidad asignada en la instancia previa.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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Con la misma finalidad examinó las declaraciones de Viviana Díaz Mateus para insistir en que el sentenciado culminó en una primera oportunidad esa relación sentimental en el año dos mil ocho (2008) con miras a entablar una nueva con Linda Mayerly Cruz Caballero, a quien dejó posteriormente en el año dos mil once (2011) a pesar de tener a su hija recién nacida, para retomar su vínculo afectivo con la primera de las nombradas, lo que generó «un resentimiento por este hecho» que según los testigos de descargo presentados «manifestaron el deseo de ella de venganza por haberla dejado y por tener ahora un nuevo hogar».

Sobre la primera adicionó como motivos de sospecha que: (i) pese a la denuncia impetrada, permitió a su descendiente tener contacto posterior y compartir incluso un espacio de cumpleaños con su abuela paterna, en presencia de su victimario, (ii) afirmó no haber notado ningún cambio comportamental o de actitud en la menor, al punto que solo requirió dos (2) sesiones de tratamiento terapéutico, (iii) S.S.C.D. también padeció tocamientos por parte de su «abuelo

actitud en la menor, al punto que solo requirió dos (2) sesiones de tratamiento terapéutico, (iii) S.S.C.D. también padeció tocamientos por parte de su «abuelo paterno», a quien no denunció, lo que podía generar confusiones sobre el verdadero agresor, y, (iv) resultaban evidentes las «rencillas» generadas entre las familias de aquella y el sentenciado por la posesión de un inmueble.

Frente a la segunda, añadió que: (i) no se aportó medio de prueba que acreditara su dicho en lo que atañe al «supuesto cambio de comportamiento» de M.A.C.C. y M.I.C.C. en el colegio, (ii) otra de sus ex parejas sentimentales de nombre Jhon Torres, también abusó sexualmente a «su hija», motivo por el que también puede existir frente a aquellas dudas sobre el agresor, y, (iii) en últimas, no se concretó cuáles sucesos tuvieron ocurrencia primero, pues según la víctima «cree que fueron al mismo tiempo».

Cuestionó además el grado de valoración asignado a las entrevistas de las menores señalando que no ostentaban el carácter forense que se les predica , como sí lo posee el informe entregado por la psicóloga Adriana Espinoza en donde puntualiza los múltiples aspectos metodológicos inobservados, por vía de ejemplo, las surtidas a M.A.C.C. y M.I.C.C. con Marcela Bernal Macías en lasRadicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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que no cumplió rigurosamente el protocolo «SATAC», y, por ende, carecen de confiabilidad, credibilidad y aceptación, o, el examen psicológico realizado por Sandra Milena Neita a S.S.C.D. que contiene preguntas cerradas, sugestivas, tendenciosas y repetitivas, así como en la que se empleó el uso de láminas anatómicas no aceptadas por la comunidad científica.

En todo caso, aquel último no fue ratificado en juicio oral por quien lo suscribió, pues fue sustituida por la perito homóloga Alix Liliana Hernández, de quien señaló no cuenta con capacidad para validar en un total grado porcentual el informe, dado que es una profesional especializada en psicología jurídica y no forense, como la médica que reemplazó. A pesar de lo cual, ella misma informó que no se trataba de una «valoración psicológica forense», sino de una «valoración inicial de la defensoría de familia», por cuanto adolecía de los protocolos requeridos para ser considerada como tal.

Culminó indicando que las conclusiones a las que arribaron las testigos Mónica Marcela Buitrago y Laura Katherin e Rojas Galeano luego de los exámenes sexológicos, no fueron determinantes de la conducta imputada al sentenciado, en tanto afirman que «no se puede determinar que estas menores fueron objeto de abuso sexual» por la ausencia de huellas, «lesiones externas, ni de traumas», quedando así las incriminaciones tan solo en el campo de la duda, misma que debe aplicarse

tanto afirman que «no se puede determinar que estas menores fueron objeto de abuso sexual» por la ausencia de huellas, «lesiones externas, ni de traumas», quedando así las incriminaciones tan solo en el campo de la duda, misma que debe aplicarse en beneficio de su prohijado, la cual se amplía a partir de las declaraciones de descargo, las que omitió valorar el juez de instancia.

5.2. No recurrente.

Corrido el traslado a los sujetos no recurrentes desde el veinte (20) de septiembre de dos mil veint iuno (2021)11, no se advirtió pronunciamiento de alguno de aquellos en el expediente.

11 Folio 223 C. Conocimiento.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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5.3. Determinación.

El disenso de alzada se concedió mediante auto del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)12, habiéndose recibido el expediente en la Secretaría de la Sala el seis (6) de octubre de esa anualidad e ingresado al despacho de la Magistrada ponente el once (11) de octubre siguiente13.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia.

Conforme lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

cuatro (2004), este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

6.2. Problema jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar si, como lo fue para el juez de primer nivel, los medios de prueba sometidos al debate oral permitían acreditar la materialidad de la conducta punible endilgada a Erick Johan Cardona Peña , respecto de cada uno de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos, y, además, la responsabilidad del prenombrado en los mismos , o si, por el contrario, debe revocarse la sentencia confutada para disponerse la absolución del acusado como lo reclama la recurrente.

6.3. Marco conceptual y jurisprudencial.

6.3.1. Estándar de conocimiento para condenar.

El sistema procesal penal contenido en la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), plantea un estándar objetivo de conocimiento que ostenta diferentes grados de

12 Folio 224 C. Conocimiento. 13 Folio 03 C. Tribunal.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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convicción para cada etapa procesal. Por vía de ejemplo, los artículos 7, 372 y 381 ibidem determinan con expresa claridad que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado en el mismo, fundados aquellos conceptos en las pruebas

381 ibidem determinan con expresa claridad que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado en el mismo, fundados aquellos conceptos en las pruebas legalmente recaudadas, decretadas y debatidas en el juicio oral y público.

Así las cosas, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el referido escenario procesal, tenga certe za del delito y la responsabilidad del acusado; convicción que no debe ser entendida con carácter absoluto, sino relativo, por lo que sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia trascendental, será viable aplicar el principio de in dubio pro reo al no haberse logrado resquebrajar la presunción de inocencia.

6.3.2. La p rueba de referencia: inadmisibilidad general y admisibilidad excepcional.

6.3.2.1. Con suficiencia y de manera enfática, la jurisprudencia especializada y esta Corporación han reiterado como regla general en un sinnúmero de oportunidades, que en el marco del proceso penal de tendencia acusatoria «las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, no se pueden incorporar como prueba a la actuación»14, habida cuenta que tan solo adquieren ese carácter aquellas sometidas al debate público al amparo de los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad consagrados en el artículo 16 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004).

Ello encuentra fundamento en el hecho de que tal medio de convicción -prueba

confrontación y publicidad consagrados en el artículo 16 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004).

Ello encuentra fundamento en el hecho de que tal medio de convicción -prueba de referenciasocava de cierta manera las bases en que se cimientan las garantías judiciales de defensa y confrontación, atendiendo que se limita la posibilidad de la contraparte a intervenir en el control de su práctica, y, también se cercena la refutación del contenido exhibido al tornarse nugatorio el contrainterrogatorio,

14 CSJ AP4640-2022, radicado 61078.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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justamente por el carácter impersonal al que se circunscriben ese tipo de declaraciones previas.

De ahí que se estableciera en el artículo 381 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004) una tarifa legal de índole negativo, según la cual, el conocimiento para fulminar sentencia de condena no puede edificarse de manera exclusiva en prueba de referencia. Empero, al margen de significar ello la imposibilidad absoluta de emplear los medios de juicio que tengan dicha connotación, la justicia material lo que permite es su admisibilidad excepcional, para ser ponderada con mayor rigor junto al caudal probatorio restante.

6.3.2.2. Entonces, la regla general tiene ciertas excepciones. Puntualmente, el artículo 438 ibidem consagra la posibilidad de decretar pruebas de referencia en diversos eventos, entre los que se resalta el literal e) introducido por el canon 3°

artículo 438 ibidem consagra la posibilidad de decretar pruebas de referencia en diversos eventos, entre los que se resalta el literal e) introducido por el canon 3° de la Ley 1652 de dos mil trece (2013), esto es, cuando se trata de un «menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales», entre otras ilicitudes taxativamente previstas en esa norma.

Para tales casos, en los que se pretendió por el legislador lograr «la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual» , resultó plausible «acomodar el proceso penal a las exigencias propias de los niños» con miras a que estos «no sean sometidos a rendir testimonio» , en tanto , «por las nefastas consecuencias (…) no se desenvuelven normalmente en un proceso diseñado para adultos»15.

No así, la autorización para uso de las declaraciones previas como medio de prueba en el proceso penal, parte de la satisfacción y acreditación razonable del motivo que le impide al testigo directo comparecer al juicio oral, para lo cual se han delimitado unas reglas con miras a que, luego de elevada la solicitud de parte, puedan ser decretadas por el juzgador, mismas que «no constituyen simples formalismos carentes de contenido, sino la form a como se regulan las garantías judiciales

15 Exposición de motivos, proyecto de Ley No. 01 de 2011 – Senado. Gaceta del Congreso de la República de Colombia No. 520 del 22 de julio de 2011.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

Procesado: Erick Johan Cardona Peña Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Colombia No. 520 del 22 de julio de 2011.Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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mínimas del procesado y, en general, el debido proceso », y, que sirven para diferenciar su admisión excepcional en tal condición, de otros usos como el testimonio adjunto, el refrescamiento de memoria y la impugnación de credibilidad.

Dichas exigencias fueron decantadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justic ia, entre otras, en la decisión CSJ AP4640 -2022, radicado 61078, de la siguiente manera:

«En tal sentido, para adquirir tal carácter de prueba, no basta con su presentación y debate público en el juicio oral, sino que, es imperativo que dicho elemento hay a cumplido con un debido proceso probatorio (…):

(i)Descubrimiento formal y material de la declaración previa, y de los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido (ii) demostrar la existencia de una causal excepcional de admisión de la prueba de referencia; (iii) solicitar el decreto en la audiencia preparatoria de la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como de los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido d e la misma, luego de sustentar su pertinencia, admisibilidad, licitud, validez y legalidad ; (iv) precisar el medio a través del cual se incorporará la declaración anterior (testimonio, documento, etcétera); y (v) realizar la incorporación en el momento procesal adecuado16». Negrillas de la Sala.

del cual se incorporará la declaración anterior (testimonio, documento, etcétera); y (v) realizar la incorporación en el momento procesal adecuado16». Negrillas de la Sala.

Es por tanto este el debido proceso probatorio que debe surtirse cuando, encontrándose ante una causal de permisión especial, alguna de las partes desee solicitar ante el funcionario judicial la admisión y práctica de una prueba de referencia, habida cuenta que no de otra manera podría garantizarse una eventual oposición frente al decreto del medio de convicción, y, en últimas, controvertir el uso de este a instancias del juicio oral.

6.3.3. Admisibilidad de declaraciones previas rendidas por un menor de edad presentado como testigo en el debate oral.

6.3.3.1. Ciertamente el ente acusador está en obligación de presentar los medios de conocimiento que le permitan al juez arribar al estándar probatorio necesario para sacar avante su hipótesis de cargo. Al efecto, la constante práctica judicial

16 Cita textual inserta: «CSJ SP14844-2015, 28 oct., rad. 44056; CSJ SP729-2021, 3 mar., rad. 53057».Radicado: 50001 60 00 564 2013 01854 01

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permite afirmar que de la amplia gama de esas probanzas previstas en el artículo 382 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), el testimonio es -en mayor medidael empleado con dicho objetivo.

Por ese motivo, surge común que el ente acusador en el decurso de la audiencia preparatoria postule como pruebas de cargo los testimonios de quienes tienen

empleado con dicho objetivo.

Por ese motivo, surge común que el ente acusador en el decurso de la audiencia preparatoria postule como pruebas de cargo los testimonios de quienes tienen una percepción directa de los hechos materia de juzgamiento, respecto de quienes, habiendo comparecido y declarado en el juicio oral, no podrá usar sus versiones previas a título de prueba de referencia, aun cuando sí como testimonio adjunto, para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

6.3.3.2. Sin embargo, tratándos