TSDJ VVC SP - 50001 60 00 564 2017 07207 01-(01-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

M. P. Alcibíades Vargas Bautista

Aprobado Acta No: 151

Villavicencio, primero de noviembre de dos mil dieciocho. , R. U. N: , 50001 60 00 564 2017 07207 01

Auto: Segunda Instancia Procesado: Pablo Emilio Morera Gómez Delito: Acto sexual violento ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de julio de 2018 'proferido por el Juzgado Tercero Penal 'del Circuito de Villavicencio, mediante el cual se rechazaron las pruebas pedidas por la defensa dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos ocurren el 13 de septiembre de 2017, alrededor de las 6:30 p.m., en la residencia

ubicada en la calle 11 No. 15A-58 del barrio El Estero de esta ciudad, cuando PABLO EMILIO MORERA GOMEZ presuntamente ejecutó en la menor L.N.H.P., de 10 años de edad, actos libidinosos consistentes en manipulaciones en sus partes íntimas, por encima del short que vestía; y qué al parecer habían ocurrido en otra ocasión.Interlocutorio 2a instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 PABLO EMILIO MORERA,GOMEZ 2.. La Fiscalía formuló acusación contra PABLO EMILIO MORERA GOMEZ por el delito de acto sexual violento descrito en el artículo 206,

PABLO EMILIO MORERA,GOMEZ 2.. La Fiscalía formuló acusación contra PABLO EMILIO MORERA GOMEZ por el delito de acto sexual violento descrito en el artículo 206, en concordancia con el 212A, del C. P., agravado conforme al artículo 211 'numerales 2 y 4 ibídem, cometido en conárso homogéneo y con la circunstancia de menor punibilidad de que trata el numeral 10 del art. 55 del C. P. (carencia de antecedentes penales). En la audiencia preparatoria, celebrada el día 16 de julio de 2018, la defensa no hizo descubrimiento probatorio; en ese orden, dentro del trámite, el juez resolvió no agotar la fase de enunciación para la defensa al estimarlo innecesario por la inexistencia de descubrimiento probatorio. Agotada la fase de estipulaciones las partes elevaron sus solicitudes probatorias. La defensa, solicitó se decretaran los testimonios de JAIME AMEZQUITA, GLADYS MOTA PADILLA y ROSA HELENA LEITER MARQUEZ, cuya pertinencia y admisibilidad fundamentó en que estas personas también residían en la vivienda del señor PABLO EMILIO MORERA y son testigos de que entre él y el denunciante se habían presentado problemas por el pago de los arriendos y 'que para la fecha de los hechos, éste y su familia ya no residían en dicho inmueble'. A lo anterior, Fiscalía, el Representante de Víctimas y Ministerio Público, solicitaron el rechazo de estos testimonios por falta de descubrimiento y énunciación por parte de la defensa2.- El A-quo3, negó la pretensión de la defensa por cuanto las etapas

Público, solicitaron el rechazo de estos testimonios por falta de descubrimiento y énunciación por parte de la defensa2.- El A-quo3, negó la pretensión de la defensa por cuanto las etapas de la audiencia preparatoria son preclusivas y en este caso, en la fase de descubrimiento, y enunciación probatoria, la defensa ,no lo hizo. Record 25:50 ss. 2 Record 31:51 ss. 3 Record 39:55 ss.Interlocutorio 2 a instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 PABLO EMILIO MORERA GOMEZ Por ello decide sancionar tal incumplimiento con el rechazo de los testimonios, conforme lo ordena el artículo 346 del C. de P. P. La defensa interpone el recurso de reposición y en subsidio, el de apelación, argumentando que no descubrió elementos probatorios porque no los tiene y no hizo enunciación de los testigos a quienes debe interrogar en el juicio en punto de probar su teoría del caso porque no se le dio la palabra con tal propósito. El juez mantuvo su decisión bajo la misma argumentación y por su parte, la Fiscalía, la apoderada de víctimas y el Ministerio Público se mostraron conformes con lo decidido por el funcionario. CONSIDERACIONES La decisión recurrida debe revocarse para decretar, en su lugar, la , prueba testimonial de la ,defensa, pues, el A-quo y los no recurrentes confunden los deberes que corresponden a cada una de las partes en las fases de descubrimiento y enunciación, para exigir de la defensa asuntos que a ésta no le obligan. Por tal equívoco se rechazaron

confunden los deberes que corresponden a cada una de las partes en las fases de descubrimiento y enunciación, para exigir de la defensa asuntos que a ésta no le obligan. Por tal equívoco se rechazaron pruebas que no requerían descubrimiento y qué no fueron enunciadas porque se pretermitió esa fase para la defensa, amén de que la no enunciación no es causal de rechazo. La fase de descubrimiento probatorio tiene su oportunidad contenido y exigencias diferentes, según se trate de la Fiscalía o de la defensa. Mientras que la Fiscalía está en el deber de iniciar el descubrimiento desde el momento en el que se presenta el escrito de acusación y culminarlo en la respectiva fase de la audiencia de acusación (Arts. 337-5 y 344 del C. de P. P.), la defensa puede hacerlo 3Interlocutorio 2a instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 PABLO EMILIO MORERA GOMEZ en las respectiva fase de la audiencia preparatoria. Mientras que la Fiscalía está en el deber de descubrir las pruebas, esto es, elementos materiales o evidencia física y testimonios (Art. 337 Num. 5 literal c del C. de P. P.), la Defensa sólo debe descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 356 en concordancia cón el artículo 275 del C. de P. P. Lo anterior quiere decir que la prueba testimonial debe ser descubierta por la Fiscalía desde el escrito de acusación, pero la defensa no está obligada a descubrir esta clase de prueba. El momento oportuno para que la defensa ofrezca los testimonios que pretenda hacer valer como

por la Fiscalía desde el escrito de acusación, pero la defensa no está obligada a descubrir esta clase de prueba. El momento oportuno para que la defensa ofrezca los testimonios que pretenda hacer valer como prueba en la audiencia de juicio oral, es en la fase de enunciación como requisito previo y para permitir las estipulaciones a que haya lugar. Como no se trata de elementos materiales probatorios ni evidencia física, sino de testimonios, el hecho de que la defensa .no los descubra, no implica su rechazo.

3. En el presente caso, la defensa precisó en la audiencia preparatoria que no tenía descubrimiento por hacer, pues no contabá con las entrevistas de sus testigos. En la fase de enunciación no se le corrió traslado, porque el Juez entendió que al no haber descubrimiento era innecesario para la defensa lo relativo a la enunciación. Por su parte la defensa consideró que el momento para hacerlo era en la solicitud de prueba?. Tal manifestación del defensor -de que no tenía descubrimiento, de ninguna 'manera le puede acarrear consecuencias jurídicas adversas, pues efectivamente no contaba con EMP y EF para descubrir y en esa medida, no se le podía exigir lo imposible. Su interés se centraba en la prueba testimonial y atendida la definición que de 4 Record 41:52Interlocutorio 2a instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 ' PABLO EMILIO MORERA GOMEZ EMP y EF trae el citado art. 275 del C. de P. P., aquella no podía ser objeto de descubrimiento.,

4. Ahora, la no enunciación de pruebas por las partes, no implica el

PABLO EMILIO MORERA GOMEZ EMP y EF trae el citado art. 275 del C. de P. P., aquella no podía ser objeto de descubrimiento.,

4. Ahora, la no enunciación de pruebas por las partes, no implica el rechazo de las que posteriorrnénte se soliciten, pues la enunciación es una fase en la que se ofrecen las pruebas con miras a eventuales estipulaciones. Lo contrario ocurre con la falta de descubrimiento dé la totalidad de las pruebas por parte de la Fiscalía o de los elementos materiales o evidencia física por parte de la defensa, lo cual implica inexorablemente su rechazo de la prueba. Ninguna norma del C. de P.

P., consagra como causal de exclusión o rechazo de la respectiva prueba el que se omita la enunciación probatoria. 5 Según el registro auditivo de la audiencia preparatoria, en la fase de enunciación probatoria, agotada al respecto la intervención de la Fiscalía, el juez advierte que: "Sería de darle la palabra al sefior defensor para que enuncie pero como no hizo descubrimiento probatorio entonces pasamos a las estipulaciones'5. Esta decisión parte del supuesto equivocado de que la enunciación depende fatalmente del descubrimiento, lo cual no es cierto; pues puede no haber lugar a descubrimiento por parte de la defensa como aquí ocurrió, y sin embargo debe procederse a la fase de enunciación respecto de ambas partes. La defensa, ciertamente, no tenía EMP y EF para descubrir y así lo manifestó én la fase de descubrimiento, pero ello no truncaba su interés en que se le corriera traslado para enunciar los testigos con

respecto de ambas partes. La defensa, ciertamente, no tenía EMP y EF para descubrir y así lo manifestó én la fase de descubrimiento, pero ello no truncaba su interés en que se le corriera traslado para enunciar los testigos con vocación a declarar eh el juicio y posteriormente solicitarlos; traslado S Record 11:27 y SS. 5Interlocutorio 2' instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 PABLO EMILIO MORERA GOMEZ que el juez no halló viable con la excusa de que el defensor no hizo el descubrimiento probatorio. Con tal procedimiento, la defensa no dispuso, formalmente, del traslado para la enunciación probatoria y a pesar de ello, el funcionario le permitió al defensor hacer en todo caso la solicitud probatoria y sustentar su pertinencia y admisibilidad. Sin embargo, resolvió su pretensión en forma desfavorable con el argumento de que en las fases de descubrimiento y enunciación probatoria había omitido pronunciarse.

6. Sobre la obligación del juez de brindar a cada parte la oportunidad de intervenir en la audiencia preparatoria, la Sala de Casación Penal en Sala de Decisión de Tutelas, en fallo STP12531 del 17 de agosto de 2017, precisó que: "(...) tal como lo tiene señalado la jurisprudencia (CSJ SP-33999 del 21 de marzo de 2012), si bien, la audiencia preparatoria no es la única oportunidad que tienen los sujetos de exhibir los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información que se hará valer en el juicio oral, si es la última en que se agotan las solicitudes probatorias (salvo lo previsto en el

que tienen los sujetos de exhibir los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información que se hará valer en el juicio oral, si es la última en que se agotan las solicitudes probatorias (salvo lo previsto en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004), por lo que se exige como imperativo al Juez que como director de la audiencia brinde a cada parte la alternativa de intervenir en orden a que se mantenga la indemnidad de las garantías procesales y principalmente que la concesion del uso de la palabra para cada sujeto comprenda el momento en que le corresponde hacerlo para agotar el descubrimiento de cuanto se procura hacer valer en el debate publico, pero además, debe concederse el uso de la palabra a la Fiscalía y a la defensa con miras a que enuncien la totalidad de pruebas que procuran se practiquen en la audiencia del juicio oral con sujecion estricta a los principios de pertinencia, conducencia y utilidad". (Subraya la Sala). Así las cosas, considera la Sala que debe revocar el auto apelado y decretar en su lugar la prueba testimonial rechazada, pues sin duda, según lo argumentado por la defensa, resulta de relevancia para la demostración de su teoría del caso, toda vez que interrogará a los testigos sobre un presunto ánimo vindicativo del denunciante y su ausencia en el lugar y la fecha de los hechos.Ínterlocutorio 2' instancia RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 PABLO EMILIO MORERA GOMEZ En mérito de la expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

RUN. 50001 60 00 564 2017 07207 01 PABLO EMILIO MORERA GOMEZ En mérito de la expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, RESUELVE: Revocar 'el auto apelado, ya indicado en su fecha, origen y naturaleza. En su lugar, decretar los testimonios de Jaime Amézquita, Gladys Mota Padilla y Rosa Helena Leiter Marquez, solicitados por la defensa. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase.

k99 ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 4k.

OEL DARIO TROOS NDOÑO

Magistrado

ATRICIA RODRIGUEZ TORRES

Magistrada" 7