TSDJ VVC SP - 50001 60 00 567 2011 00013-(11-01-2012)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRESl Radicación: 50001 60 00 567 2011 00013 01

Procedencia: Juzgado 1 Penal Circuito Especializado Procesados: Dagoberto Yayi Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Aprobado: Acta N°O 0.4,1

Fecha: 22 ENE2018

Decisión: Confirma

Lectura:

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Dagoberto Yayi Vargas, María del Carmen Moreno Gutiérrez, Luis Edilberth García Ferreira, Ángela Astrid Silvestre y Jhon Hussain Rojas Silvestre, en contra de la sentencia condenatoria proferida el once (11) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en el proceso adelantado por la conducta punible de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico. En la misma sentencia fueron absueltos los procesados Nidia Johana Martínez Forero, Luz Nelly Ferreira y Edgar Eduardo Sepúlveda. r La Magistrada ponente asumió el cargo el I de abril de 2017.2

Radicación: 500.16000 567 2011 000 n00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o

Delito: Concierto para delinquir agravado

Decisión: Confirma

11. PRESUPUESTOS FÁCTICOS.

Fueron descritos por el a qua de la siguiente maneras: "Conforme los hechos presentados 'en la audiencia de formulación de acusación¡ procede el juzgádo a resumirlos de la.slqulente forma. Que ante la denuncia de la ciudadanía¡ un grupo de personas se dedicaba a la comercialización de estupefacientes en el barrio San Gregario y Las Ferias¡ en un sector conocido corno "la olla del cero uno", utilizando los inmuebles de la carrera 27 No 33-34 y la carrera 27 No 33-23¡ para lo cual la Policía Judicial procede a realizar las investigaciones correspondientes¡ se verifica la existencia de los inmuebles y se solicita ante el Juez de Control de Garantías vigilancia al lugar¡ lo que se cumple entre los días 9 al 16 de octubre de 2010¡ obteniéndose registro fílmico de los movimientos de personas en el aludido sector. Como resultado de los seguimientos se identificaron personas. Se detectó actividades de comercialización de narcóticos¡ se dispuso el allanamiento de inmuebles y expedición de órdenes de captura¡ cuyos resultados arrojaron la incautación de sustancias prohibidas como marihuana y cocaína¡ dinero en cantidad a más (sic) de cuatro millones de pesos¡ capturándose a once personas¡ dos en situación de flagrancia¡ dentro de las cuales se encuentran los hoy acusados¡ lo que se realiza el día 10 de diciembre de 2010°.

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del once (11) de diciembre de dos mil diez (2010)¡ la Juez Promiscuo Municipal de Restrepo - Meta¡ declaró la legalidad de la incautación de varios elementos y sustancias estupefacientes¡ al igual que de la captura¡ entre otros¡ de los procesados Dagoberto Yayi Vargas¡ María del Carmen Moreno Gutlérrez, Luis Edilberth García Ferreira, Ángela Astrid Silvestre y Jhon Hussain Rojas Silvestre¡ entre otros¡ 2 Folios' 236 y 237 de la carpeta l.3

Radicación: 5001 6000 567 2011 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contenido en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal y concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, tipificado en el artículo 340, inciso segundo del Código Penal a María del Carmen Moreno Gutiérrez, Luis Edilberth García Ferreira, Ángela Astrid Silvestre; mientras que a Dagoberto Yayi Vargas y Jhon Hussain Rojas Silvestre le atribuyó los mismos cargos y el inciso tercero del artículo 340 del Código Penal, por tratarse de los cabecillas de dicha orqanlzación '.

El escrito de acusación fue presentado el primero de enero de 20114,

el cual correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio que realizó el veintiséis (26) de enero siguiente, audiencia de formulación de acusación", El tres (3) de marzo de dos mil once (2011), se realizó la audiencia preparatoria, en la que el Juez de Conocimiento se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes, quienes a su vez, presentaron estípulaclones''. El cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), inició el juicio oral, en el que Fiscalía y defensa presentaron la teoría del caso y se procedió a la íntroduccíón de las estipulaciones probatorias. A continuación, se escuchó, a instancias de la Fiscalía, el testimonio del investigador de la Sijin Alexander Obando Arroyave, con quien se exhibieron ;;Folios 1ss, cuaderno control de garantías y folios 6 y 7 de la carpeta l. -lFolios 1ss, carpeta 1. Dicho escrito fue adicionado y aclarado el21 de enero de 2011, en el sentido de señalar que el agravante del inciso. tercero del artículo 340 del Código Penal operaba respecto de Dagoberto Yayi Vargas y Jhon Hussain Rojas Silvestre y no de Edgar Sepúlveda Benítez, al igual que se enunciaron otros elementos materiales probatorios. Folios 45 y 46, ibídem. 5 Folios 31 y 32 de la carpeta l. b Folios 64 al 67. Se trata de la plena identidad de los acusados, formatos de arraigo, carencia de antecedentes

penales, Informes de prueba P1PH positiva para cocaína, legalización de vigilancia a lugares, seguimiento a personas, allanamientos y recuperación de inmueble, actividades de investigación vinculadas al expendio de sustancias estupefacientes. ,4

Radicación: 5001 6000 567 2011 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma e introdujeron registros de grabaciones de las vigilancias a personas e inmuebles, sesión que se suspendió por fallas técnicas", La audiencia se programó para el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), sesión en la que nuevamente concurrió con la misma finalidad el testigo Obando Arroyave, con quien finalmente se introdujeron dichas grabaciones en cuatro (4) Cds y un álbum fotoqréñco", Culminados los contrainterrogatorios de la defensa, dicho testigo fue interrogado directamente, a instancias de los defensores de Moreno Gutiérrez, Silvestre Álvarez, García Ferreira, Rojas Silvestre y Yayi Varqas", En la misma fecha, por solicitud de la defensa'? concurrió Nidia Johana Martínez, quien reside en el mismo sector-t. al igual que, fuego de renunciar a su derecho de guardar silencio y a instancias de esta misma defensora, rindieron testimonio los procesados Luis Edilberth García, con quien se introdujo sentencia del veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011)12, Edgar Eduardo Sepúlveda-? y Luz Nelly Ferreira, la que continuó el ocho (8)

de agosto siguiente, sesión en la cual, incorporó auto del primero (1) de marzo de dos mil once (2011)14, En esta última sesión, depuso la procesada Ángela Astrid Silvestre Álvarez; María del Carmen Moreno Gutiérrez; Jhon Hussain Rojas Sltvestre-> y, nuevamente Edgar Eduardo Sepúlveda, María del Carmen Moreno, Luis Edilberth García, Luz Nelly Ferreira y Jhon Hussain Rojas, -por solicitud de la defensa de Dagoberto Yayi varqas-": quien igualmente rindió testlmonlo!". _ 7 Record 8:21 ss. 8 Record 33:54 ss.y folios 1ss, cuaderno de evidencias probatorias. 9 Record 28:45 ss y 42: 11ss. 10 Se trata de ladefensora de Moreno Gutiérrez, Silvestre Álvarez, García Ferreira, Rojas Silvestre. 11 Record 57:52 ss. 1:! Record 2: 19ss, video 2 y folios 107 ss, cuaderno de evidencias. 13 Record 17:42 ss. 14 Record 28:50 ss y 13:35 ss, respectivamente. Folios 131 ss de la carpeta de evidencias. rs Record 30:20 ss; record 39:00 ss: record 48:50 ss; 16 Record 4:30 ss; record 9:15 ss; record 12:26 ss; record 15:46 ss y record 19:02 ss, respectivamente. 17 Record 26:37 ss.5

Radicación: 5001 6000 5672011 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o

Delito: Concierto paradelinquiragravado Decisión: Confirma Clausurada la etapa probatoria, Fiscalía y defensa presentaron los alegatos de clausura y, en sesión del veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgador anunció el sentido condenatorio del fallo en relación con María del Carmen Moreno Gutiérrez, Luis Edilberth García Ferrelra, Dagoberto Yayi Vargas, Ángela Astrid Silvestre y Jhon Hussain Rojas por el delito de concierto para delinquir agravado y absolutorio por este mismo punible respecto de Nidia Johana Martínez Romero, Luz Nelly Ferreira y

Edgar Eduardo Sepúlveda-",

IV. SENTENCIA APELADA.

El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en fallo leído en audiencia del once (11) de enero de dos mil doce (2012), luego de disponer el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, consideró que se cumplían los presupuestos para proferir sentencia de, condena en contra de María del Carmen Moreno Gutiérrez, Luis Edilberth García Ferreira, Ángela Astrid Silvestre, Dagoberto Yayi Vargas y Jhon Hussain Rojas por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico de conformidad con el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, pero sin la concurrencia para los dos últimos de la causal igualmente agravante contenida en el inciso tercero de la misma

normatividad, por no encontrarla probada-", Sobre el particular, el a quo señaló que con el testimonio del investigador Obando Arroyave, quien dio cuenta de las actividades de vigilancia eh los inmuebles ubicados en la carrera 27 número 33-26 y calle 33 número 26-12 de esta ciudad, al igual que de varios procesados, se acreditó que en dichas zonas se efectuaba de forma permanente el expendio de estupefacientes, lo que fue corroborado con los hallazgos de esta clase de sustancias en los allanamientos realizados en dichos predios, en pequeñas porciones y en diferentes sitios. 18 Folios 205 y 206 de la carpeta original 1, "Ver folios 236 al261 de la carpeta 1.6

Radicación: 500 I 6000 567 20 II 00013 00

Procesado: DagobertoYayi Vargas y/o Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión:Confirma Igualmente adujo el Juzgador, que dicho uniformado introdujo varias grabaciones y fotografías que dieron cuenta de dicha actividad, esto es, la entrega y recibo de dinero y de sustancias, que además eran ocultadas por diferentes personas que frecuentan el sector; medios de conocimiento exhibidos en el juicio oral con la descripción respectiva del aludido servidor.

Adicionalmente, sostuvo que se probó de forma fehaciente que los procesados se conocían y mantenían comunicación permanente y consideró que se acreditó por la Fiscaíía la existencia de un grupo de personas que se dedicaban al expendio de estupefacientes, al igual que el acuerdo o

concertación lo dedujo de la permanencia de los implicados en el mismo legar, los que se comunicaban y ostentaban lazos de familiaridad y amistad entre sí, a lo que sumó que en dichos inmuebles fue hallada sustancia estupefaciente distribuida en pequeñas dosis para su venta. Señaló que bastaba observar dichas filmaciones para concluir que los/ acusados respecto de quienes anunció el sentido condenatorio del fallo, tenían camaradería con los compradores de los alucinógenos y la forma como camuflaban la sustancia, todo lo cual, evjdencíó el acuerdo para el expendio de dichos estupefacientes, con permanencia, máxime que fueron varios los días en los que se efectuó dicha filmación. De otro lado, concluyó que no se cumplían los requisitos para emitir condena respecto de Nidia Johana Martínez Romero, Luz Nelly Ferreira y Edgar Eduardo Sepúlveda, dado que las referencias a estos procesados fueron "vagas", al punto que ni siquiera, fueron señalados en el informe de seguimiento incorporado por el investigador Obando Arroyave. En punto de la dosificación punitiva sostuvo que para el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico contemplado en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, la sanción oscilaba entre noventa y seis (96) y doscientos dieciséis (216) meses de prisión; a continuación, se7

Radicación: 5001600056720110001300

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto paradelinquir agravado

Decisión: Confirma ubicó en el cuarto mínimo e impuso a los procesados el mínimo de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de dos mil setecientos (2.700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente, fijó como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena privativa de la libertad y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplirse el requisito objetivo contemplado en los artículos 38 y 63 del Código Penal. Adicionalmente, negó la sustitución de la prisión domiciliaria confundamento en la condición de madre y padre cabeza de familia a los procesados, dado que no probaron dicha calidad y en el caso de María del Carmen Moreno Gutiérrez ordenó su traslado al centro de reclusión una vez en firma dicha sentencia.

V. APELACIÓN.

Inconformes con la decisión, los defensores de los implicados contra los que se emitió sentencia de condena interpusieron recurso de apelación, en el que solicitaron revocar la decisión impugnada y en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de sus prohijados. Al respecto, la defensora de María del Carmen Moreno Gutiérrez, Luis Edilberth García Ferreira, Ángela Astrid Silvestre Álvarez y Jhon Hussain Rojas Silvestre-", sostuvo que la Fiscalía no logró probar' el delito atentatorio de la seguridad pública, en cuanto el testigo Obando Arroyave que concurrió

al juicio oral únicamente dio cuenta de la descripción de los videos y una, actividad de microtráfico, al punto que no se logró acreditar quien era el cabecilla de dicha organización. 20 Folios 265 al 286, ibídem.8

Radicación: 5001 6000 5672011 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito:Conciertoparadelinquiragravado Decisión: Confirma Igualmente, señaló que sus defendidos contribuyeron con la administración de justicia, pues aceptaron el cargo de tráfico de estupefacientes, carecen de antecedentes penales y no era posible con una actividad de seguimiento de apenas ocho (8) días, acreditar el delito de concierto para delinquir.

Refirió, en relación con Jhon Hussain Rojas que reiteraba lo señalado en los alegatos de clausura, en el sentido que en los videos no aparece hablando con los otros procesados, al igual.- que ha tenido inconvenientes con I,miformados e incluso, fue absuelto con anterioridad por los delitos de hurto y porte ilegal de armas de fuego, de manera .que si se analizan las pruebas practicadas en el juicio oral no se probó que se hubiese reunido para acordar cometer delitos. Respecto de Moreno Gutiérrez, Silvestre Álvarez y García Ferreira señaló que si bien, se probó que se dedicaban al microtráfico, en los videos no aparecían reunidos, máxime que era "absurdo" que con el seguimiento de

escasos días se probara el concierto para delinquir, a lo que aunó que no existían testigos presenciales de este delito, pues lo que se observó fue la actividad de microtráfico desarrollada de forma individual e independiente, conducta por la que fueron condenados previamente. Señaló que en las filmaciones sus defendidos no aparecen reunidos y se conocían porque fueron vecinos del sector. Abordó los elementos del delito en mención y adujo que debía existir un número plural de personas, concierto ériminal e indeterminación de su finalidad; frente a lo que sostuvo que en efecto, concurre el primer presupuesto. En relación con el convenio o pacto sostuvo que no se acreditó que sus prohijados pertenecieran a una organización delictiva, como lo concluyó el a quo, pues cada uno realizaba la conducta de manera individual, sin acuerdo o convenio previo, máxime que tampoco, se evidenció que actuaran con la9

Radicación: 5001 6000 5672011 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto para delinquir agravado Decisión: Confirma finalidad de cometer delitos indeterminados, pues precisamente, se probó la actividad de microtráfico a la que se dedicaban: razones por las que dicha conducta resulta atípica, máxime que no era posible acreditarla con un seguimiento tan precario.

Para finalizar, citó de manera extensa una decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a efecto de sustentar su pedimento absolutorto-".

Porsu parte, el defensor público de Dagoberto Yayi Vargas22 inicialmente hizo un recuento de lo sucedido en el juicio oral y en especial, adujo que la Fiscalía pretendía exhibir solamente unos video clips, pero finalmente, ante la objeción de la defensa se proyectaron todos los videos y prosperaron varias objeciones relacionadas con la narración que hizo el investigador sobre las actividades que se observaban en los exhibidos. Sostuvo que al interrogar al testigo de cargo, este no logró explicar las razones por las que concluía el concierto para delinquir, pues no se advertían charlas o reuniones de personas que hubiesen acordado cometer delitos. Señaló que luego de interrogar a varios de los procesados, esto es, Nidia Johana Martinez Romero, Luis Edilberth Garcia Ferreira, Luz Nelly Ferreira y Edgar Eduardo Sepúlveda Benítez, estos explicaron la razón por la que conocían a Yayi Vargas, quien residía en el sector y se trataba de un reciclador y consumidor de estupefacientes, lo que igualmente manifestó su defendido, quien adujo que además cuando se encontraba en precaria situación .económica vendía estupefacientes para sobrevivir, al punto que lo representaba un defensor público. Refirió que el investigador únicamente loqró probar la actividad de tráfico de estupefacientes, videos en los que no existía audio y solo era posible "1 Sentencia del 9 de diciembre de 2009, radicado 28.779, procesado Pompilio de Jesús Avendaño Lopera.

zzFolios 287 a 296, ibídem.10

Radicación: 50016000567201100013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto paradelinquir agravado Decisión: Confirma precisar que entregaban y recibían dinero y estupefacientes, conducta que aceptaron varios de ellos y por la que fueron condenados.

Argumentó que no se probó en el organigrama que presentó el policial, quiénes eran los cabecillas, ni las tareas específicas de cada uno de ellos, máxime que el Juez optó por aceptar la tesis de. la defensa, en punto de la ausencia de prueba sobre este aspecto, de manera que se trata supuestamente, de una organización criminal sin dirigentes, al igual que no se acreditó la procedencia de los alucinógenos. Adujo que la actividad de venta ocasional de estupefacientes efectuada por su defendido,· ninguna relación tenía con las desplegadas en los inmuebles -objeto de allanamiento ni se demostró que aquel ingresara a ellos a acordar la comisión de delitos, pues solo se le observó en la calle y en uno de los apartes de la filmación apareció Yayi Vargas pidiendo "tres pegados" o "baretos" para su consumo. Planteó que el investigador de la Fiscalía, tampoco dio cuenta de que los procesados conversaran sobre negociaciones, reparto de utilidades y proveedores y en este caso, era necesario haber recurrido a un agente encubierto,· todo lo cual indica que no se probó la división de trabajo,

concertación, participación plural, órdenes y cabecillas, situación que desdibuja la existencia del punible de concierto para delinquir. Sostuvo que su defendido fue condenado por tráfico de estupefacientes y no -se le concedió el subrogado a pesar de su arraigo, por lo que sería gravoso agregar una condena de ocho (8) años cuando otros "personajes" pagan menos pena por conductas más graves. Cuestionó que el juzgador no se hubiese referido de forma individual a.Ia conducta de los procesados y específicamente, a su prohijado, al igual que reiteró que surge inexplicable que no considerara probada su condición de cabecilla,· pero sí el concierto, pues no se encontró estupefaciente en su11

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Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto paradelinquir agravado Decisión: Confirma poder, ni se le observó ingresar a los aludidos inmuebles y tampoco, entregar estupefacientes o dinero.

Planteó que el a quo aplicó la "imputación objetiva" proscrita en materia penal, máxime que se desvirtuó su condición de cabecilla y por ende, la organización quedó sin dirigentes; de manera que, debió respetarse en su . caso, la presunción de inocencia, máxime que el testigo de cargo no logró explicar esta situación ni cómo elaboró el supuesto organigrama y menos aún, se probó que su defendido se hubiese lucrado económicamente con

dicha actividad. Finalmente, refirió que de veintidós (22) personas inicialmente señaladas; solo quedaron cinco (5) que conformaban la supuesta organización criminal y respecto de su defendido, los videos acopiados demuestran, por el contrario, que no era posible emitir condena por el delito de concierto para delinquir, máxime que el mismo juzgador sugirió que debió infiltrarse un agente encubierto en la organización. Razones por las que impetró la revocatoria de la condena y que en su lugar, se absuelva a Yayi Vargas del delito atentatorio de la seguridad pública.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 906 de 200423, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido el once (11) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero Penal del Circuito 2:: "Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de"los tribunales superiores de distrito judicial conocen: l. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera insta-nciaprofieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito."12

Radicación: 500 l 6000 567 20 ll 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto para delinquir agravado

Decisión: Confirma Especializado de esta ciudad, por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico.

2. Del conocimiento para condenar.

En este caso y d~ acuerdo con los planteamientos de los recurrentes, la discusión versa sobre la existencia de conocimiento más allá de toda duda respecto de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de los procesados Dagoberto Yayi Vargas, María del Carmen Moreno Gutiérrez, Luis Edilberth García Ferreira, Ángela Astrid Silvestre Álvarez y Jhon Hussain Rojas Silvestre, exigencias que establece el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. A partir de tales cuestlonarnlentos, se impone a la Sala efectuar un análisis. probatorio ínteqrat, a efecto de concluir si asiste razón a los recurrentes para solicitar la absolución de los aludidos implicados o contrario sensu, acertó el a qua al emitir sentencia condenatoria. 2.1. De la existencia del delito de concierto para delinquir. Como los recurrentes cuestionaron la existencia del delito atentatorio. de la seguridad pública y sus elementos, debe partir la Sala de lo señalado en el artículo 340 del Código Penal, que establece que cuando varias personas se conciertan con el fin de cometer delitos, incurren en punible atentatorio de la seguridad públlca-", -por esa sola conducta-, la cual se agrava en los,

eventos en que se ejecuta con fines de narcotráfico. Sobre los elementos que estructuran dicho tipo penal la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado->: ~~Se tratadel delito de concierto paradelinquir. "Sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicado: 40545, Mp. María del Rosario González de Lemus.13

Radicación: 5001600056720110001300

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito:Conciertoparadelinquiragravado Decisión: Confirma "En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: un acuerdo de voluntades entre varias personas; una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública".

Entrando en materia, se tiene que al juicio oral compareció el investigador de la Sijin Alexander Obando Arroyave, quien con suma claridad y. coherencia describió las actividades investigativas que realizó, en especial, las labores de vigilancia y seguimiento efectuado a un grupo de personas dedicadas de forma permanente a la actividad de expendio de estupefacientes, las cuales tenían roles definidos. Sobre el particular sostuvo=: "Del 9 al 16 de Octubre del año 2010, se realizaron labores de vigilancia y seguimiento a un grupo de personas ... las cuales estaban dedicadas y de

acuerdo al desarrollo de las mismas vigilancias que yo realicé y percibí, se veía como cada una desempeñaba un rol en la realización de las actividades ilícitas de venta de estupefacientes, fue así que durante los días 9, 11, 12, 13,14 Y 16 de octubre de 2010, se realizaron labores de vigilancia y seguimiento, mediante medio magnético, medio idóneo, una cámara filmadora marca canon, la cual permitió grabar el desarrollo de estas actividades y el rol de cada una de las personas que estas desempeñaban en la vía pública en el sector de la calle 33 con carrera 26 vía pública frente al número 26-12 una chatarrería de razón social "El Chamo"; así mismo en el sector de la calle 33 carrera 27 en dos inmuebles, los cuales están identificados con la nomenclatura 33-36 y 33-34 respectivamente. El primero en mención, en el desarrollo de la vigilancia se observó como en este inmueble se aprovisionaban, como guardaban en este, y se aprovisionaban de sustancias estupefacientes para posteriormente seguían '" Record 8:58 ss, video l. audiencia del 5 de mayo de 20 1L14

Radicación: 5001600056720110001300

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito:Conciertoparadelinquiragravado Decisión: Confirma en la cadena de la venta del estupefaciente, camuflaban, distribuían, -. .procedían a la venta, recibían el dinero del mismo y este a su vez, le hacían la entrega del dinero a otra persona (...) indicando las actividades de venta

de estupefacientes en este sector de la vía pública, en la calle 33 carrera 26 en la mal llamado olla del 01. Estos videos fueron filmados a distintas horas del día en horas de la mañana, en horas de la tarde, y horas ya sobre cayendo la noche, para demostrar con esto la continuidad del delito, que no es solamente por espacios de tiempo sino que hay continuidad en el tiempo sobre esta actividad ilícita (...)". Para la Sala dicho testimonio surge creíble, en punto de la existencia del punible atentatorio de la seguridad pública, pues Obando Arroyave describió la forma y circunstancias en las que operaba dicho grupo delincuencial y en especial, que no se trataba de una actividad aislada o independiente de "microtráfico" desarrollada por algunos de los involucrados, sino de una verdadera organización criminal que de manera permanente expendía alucinógenos y en la que los integrantes desempeñaban una tarea específica. Sobre el particular, además del relato del aludido investigador sobre las conductas observadas durante las actividades de vigilancia y seguimiento de los integrantes de la organización criminal dedicada al expendio de estupefacientes, se introdujeron al juicio oral los videos acopiados, al igual que unas fotografías en las que se observan con claridad las diferentes labores que cumplían aquellos, esto es, distribución, entregá y recibo del estupefaciente y de dinero, ofrecimiento en vía pública y permiten evidenciar los sitios en los que se camuflaba el estupefaciente, entre otras actividades, descritas respecto de cada uno en acápite posteríor-".

Al respecto, debe señalarse que no comparte la Sala la tesis de los defensores recurrentes, en el sentido que la vigilancia por un lapso de ocho (8) días no permite establecer que se trataba de una organización criminal 'm Record 33:54 ss, audiencia del 27 de julio de 2011 y folios 37 al 106, del cuaderno de evidencias.15

Radicación: 5001 6000 567 2011 00013 00

Procesado: Dagoberto Yayi Vargas y/o Delito: Concierto paradelinquir agravado Decisión: Confirma que de forma permanente se dedicaba a expender estupefacientes, pues en dicho lapso se logró establecer tales circunstancias; de manera que no era necesario que dicha actlvtdad investigativa se extendiera por más tiempo, pues el investigador Obando Arroyave señaló con claridad que díchas filmaciones se efectuaron en diferentes rnornentos-": "en horas de la mañana, en horas de la tarde y ya sobre cayendo la noche para demostrar con esto la continuidad del delito, que no es solamente por espacios de tiempo sino que hay continuidad en el tiempo sobre esta actividad ilícita".

De otra parte, el hecho de que no se hubiese considerado acreditada por el a quo la calidad de dirigentes o cabecillas de dicha organización respecto de Dagoberto Yayi Vargas y Jhon Hussain Rojas Silvestre, no desdibuja la existencia del delito de concierto para delinquir, pues lo trascendente es que se trate de una organización criminal en la que sus integrantes cumplen

diferentes roles y que se dedica a perpetrar delitos indeterminados con vocación de permanencia, que es precisamente lo que se probó en este evento. Sobre este planteamiento, es importante señalar. que incluso los cabecillas o dirigentes son fungibles y pueden variar, sin que ello afecte la existencia misma de la organización delictiva. Otro aspecto que plantean los impugnantes es que se trataba de conductas aisladas de microtráfico y no, de delitos indeterminados, empero frente a dicho planteamiento debe señalarse que con claridad en la jurisprudencia en cita de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia-? se menciona que los delitos indeterminados "pueden ser determinables en su especie", como sucede en este caso, en el que se trata de la activ