TSDJ VVC SP - 50001 60 00 567 2013 02176 01-(28-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Delito:

Acusados: Apelación:

Aprobado: Fecha:

Alcibíades Vargas Bautista Segunda Instancia 50001 60 00 567 2013 02176 01 Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio Celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales Y peculado por apropiación. Edgar Augusto Jara Guevara y otros. Negó preclusión Acta N° 167 28 de noviembre de 2018 ASUNTO Se decide la apelación interpuesta por la fiscalía, contra el auto del 29 de enero de 2018, proferido 'por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, mediante el cual negó la solicitud de preclusión,- dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Conforme al escrito de acusación', los hechos ocurren el 13 de noviembre de 2009, en ésta ciudad, cuando E_DGAR AUGUSTO JARA GUEVARA, como gerente del Fondo de Vivienda de Interés Social del Meta —FOVIM después de obtener el visto bueno del jefe de la oficina de contratación del departamento, doctor RODRIGO PATIÑO PAsTRANA, 1 Folio 167 y ss cuaderno del Juzgado.Interlocutorio 11 instancia 121.1N. 50001 60 00 567 2013 02176 01 NeIgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó .precIusión

121.1N. 50001 60 00 567 2013 02176 01 NeIgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó .precIusión suscribió con el señor OSCAR HERNANDO MENDOZA PARRA, representante legal de la Corporación para el Avance Social y Ambiental de América "CASA", el Convenio de Asociación No. 2010 de 2009, por valor de $12.752.279.000. su objeto era entregar 617 subsidios, aplicados al programa de vivienda denominado Ciudadela Pinares de Oriente, en un predio avaluado comercialmente en la suma de $4.042.064.300, acorde con la propuesta presentada por la citada corporación. Lo anterior, sin haber adelantado estudios de oportunidad, conveniencia, calidades, costos, valores y alternativas, ni haber verificado la existencia, y disponibilidad, en el mercado naciohal e internacional de constructores profesionales, en condiciones de 'atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante. En avalúo practicado el 3 de noviembre de 2011, por un perito de la Contraloría General de la República, se detectó que el predio de la Urbanización Pinares de Oriente tenía un valor comercial •de $2.877.398.750 y en este orden, se generó un sobrecosto de $1.165.000.000, en relación con el presentado en su momento por la Corporación CASA, suma de la que presuntamente se apropió ésta última.' El sobrecosto que evidenció el experto, se causó al parecer, por la disparidad de conceptos de uso de suelo emitidos por la Directora Técnica de Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Villavicencio, quien en una primera

El sobrecosto que evidenció el experto, se causó al parecer, por la disparidad de conceptos de uso de suelo emitidos por la Directora Técnica de Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Villavicencio, quien en una primera oportunidad conceptuó que se trataba de 'un predio urbano y de actividad residencial2 y posteriormente, refirió que era un territorio de expansión urbana y suelo rura13. 2 Folio 187 cuaderno pruebas de la defensa. 3 Folio 188 ídem. 21nterlocutorio 2" instancia 1{11N. 50001 60 00 567 2013 02176 01 1.;(.1gar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que pegó preclusión En audiencia preliminar celebrada el 6 de abril de 2016,4 la fiscalía formuló imputación contra EDGAR AUGUSTO JARA GUEVARA, RODRIGO PATIÑO PASTRANA y OSCAR HERNANDO MENDOZA PARRA, por los delitos de peculado por apropiación (art. 397) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del C.P.); a los primeros como coautores y al último como interviniente5. Los imputados no se allanaron a los cargos y no se les impuso medida de aseguramiento. La fiscalía presentó escrito de acusación el 1 de agosto de 20166, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de .Villavicencio (Meta)7. El 11 de diciembre de 2017, fecha programada para el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, la delegada fiscal solicitó la preclusión de la investigación con soporte en el artículo

.Villavicencio (Meta)7. El 11 de diciembre de 2017, fecha programada para el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, la delegada fiscal solicitó la preclusión de la investigación con soporte en el artículo 332, numeral 3o, de la ley 906 de 2004,8, esto es, "inexistencia del hecho investigado". Argumentó que de los elementos materiales probatorios recopilados, se concluye que los procesados no incurrieron en la conducta punible prevista en el art. 410 del C.P., porque el Convenid de Asociación No. 2010 de 2009 se regía por lo dispuesto en el inciso '2 0 del artículo 355 constitucional 'y no por la Ley 80, de 1993, por lo tanto, no le eran aplicables las reglas de la contratación ' estatal, además la mora en la ejecución del contrato se originó por una pugna política no imputable a los procesados. 4 Celebrada ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio. Acta visible a folios 163 y ss 5 Record. 12.26 Audiencia de formulación de imputación. 6 Fls. 167 y s.s. del c.o. del juzgado. 7 Acta de reparto No. 9633 del 2 de agosto de 2016. Folio 227 y ss cuaderno juzgado. 8 A partir del record. 17.01 3Interlocutorio 2" instancia. RUN. 50001 60 .00 567 2013 02176 01 1-;dgar Augusto Jara Guevara otrosApelación auto qt.lc negó precIusion Agregó que, tampoco se generó apropiación de recursos públicos por

RUN. 50001 60 .00 567 2013 02176 01 1-;dgar Augusto Jara Guevara otrosApelación auto qt.lc negó precIusion Agregó que, tampoco se generó apropiación de recursos públicos por parte de la Corporación, pues el sobrecosto advertido por la Contraloría en el avalúo comercial del predio en cuestión, se generó por una disparidad de conceptos sobre el uso del suelo del predio, error imputable a la Directora Técnica de Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Villavicencio, que fue aclarado con posterioridad por el Secretario de Planeación Municipal, a petición de uno de los procesados. En uso de la palabra los apoderados de víctimas 9 'Y la defensara, se mostraron de acuerdo con la pretensión. Por su parte el agente especial del Ministerio Públicon, se , opuso a la pretensión del ente fiscal tras considerar que no se constituía la causal invocada y que existían muchas situaciones generadas en desarrollo del proceso contractual que tenían que ser aclaradas en el juicio. Precisó que, la libertad de la administración para celebrar convenios, con fundamento en lo previsto en el art. 355 inciso 20 de la Carta Política, no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista se deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993: Agregó que, la fiscalía no estableció quién era el titular del derecho de dominio sobre el predio; si los dineros con los que se adquirió el mismo eran o no públicos; cuál fue concretamente la razón ,cle la mora en la

1993: Agregó que, la fiscalía no estableció quién era el titular del derecho de dominio sobre el predio; si los dineros con los que se adquirió el mismo eran o no públicos; cuál fue concretamente la razón ,cle la mora en la ejecución del proceso contractual; ni, si el contrato para la construcción de 9 Record. 02.17.45 audiencia del 11 de diciembre de 2017 y 02.29.12 audiencia del 25 de enero de 2018. 10 Record. 57.36 audiencia del 25 de enero de 2018. 11 Record 17.40 4Interloeutorio 2" instancia 'RUN. 50001 60 00 567 2013 92176 01 dgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó preclusión las 617 viviendas podía adelantarse a través de convenio de asociación, o si por ser un contrato de obra tenía que regularse por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. 4.- El a quo no accedió al pedido del fiscal12. Expuso que de los elementos materiales probatorios aportados se podía inferir que la Corporación CASA fue seleccionada "a dedo" por el entonces gerente del Fondo de Vivienda de Interés Social del Meta, para la ejecución del Convenio No. 2010 de 2009, por lo que se afectaron los principios de transparencia y selección objáva, los cuales agregó, "no piérden vigencia" con ocasión de la modalidad contractual seleccionada. Indicó que en el desarrollo del proceso contractual no hubo eficiencia, no hubo eficacia, no hubo celeridad, no hubo imparcialidad, no hubo , publicidad", además de generarse un detrimento patrimonial, no solo con

modalidad contractual seleccionada. Indicó que en el desarrollo del proceso contractual no hubo eficiencia, no hubo eficacia, no hubo celeridad, no hubo imparcialidad, no hubo , publicidad", además de generarse un detrimento patrimonial, no solo con ocasión al valor del terreno, sino porque la mora en la ejecución del proyecto determinó una ordén de la Corte Constitucional, relacionada con el pago mensual de $400.000 a cada familia beneficiaria, hasta tanto no se ofreciera una solución de vivienda definitiva. • Consideró que no había proporcionalidad entre el diseño y el costo de las viviendas de interés social construidas por la Corporación, lo que en su sentir, puede eventualmente ser el resultado de la apropiación de dineros públicos por parte de la contratista. Señaló que existen muchas dudas alrededor del proceso contractual que 'deben ser esclarecidas por el ente fiscal, sin apresurárse al archivo de una investigación en la que queda mucho por "escudriñar y esclarecer". 12 Audiencia del 29 de enero de 2019.Interlocutorio 2P instancia I21 1N. 5000,1 60 00 567 :2013 02176 01 l'Agar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó preclusión

5. La fiscal solicitó, por vía de la• apelación13, la revocatoria de la providencia confutada. En su lugar, que se decrete la preclusión.

Aduce que, la selección de la Corporación CASA para el desarrollo del Convenio 2010' de 2009, se generó como consecuencia de su idoneidad y capacidad para ejecutar el proyecto de vivienda de interés social, bajo la

Aduce que, la selección de la Corporación CASA para el desarrollo del Convenio 2010' de 2009, se generó como consecuencia de su idoneidad y capacidad para ejecutar el proyecto de vivienda de interés social, bajo la modalidad contractual definida por el inciso 20 del art. 355 Constitucional, y reglamentada por el Decreto 777 de 1992, lá que es excepcional a los modelos de contratación previstos en la Ley 80 de 1993 y no requiere licitación pública. Indicó que el delito de peculado por apropiación se imputo, al evidenciar las diferencias existentes entre el avaluó comercial del predio, presentado por la Corporación, a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. — Findeter para la elegibilidad del proyecto y el realizado por el perito de la Contraloría; sin embargo, dicha discrepancia fue consecuencia de un error de la Dirección Técnica de Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Villavicencio, al momento de emitir el concepto de uso de suelo, del predio sobre el que se desarrollaría el proyecto, yerro que fue aclarado posteriormente con un tercer concepto que permitió establecer que el radicado por la corporación cuestionada correspondía a la realidad. Precisó que, la fiscalía no cuenta con elementos materiales probatorios para sustentar una teoría del caso en juicio, por lo tanto, debe ser coherente y peticionar la preclusión de la investigación. 13 A partir del record. 01.10.14 6Interloeutorio 2" inStancia Rt1N. 50001 69 00 567 2013 02176 .01Edgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó preelosion

6Interloeutorio 2" inStancia Rt1N. 50001 69 00 567 2013 02176 .01Edgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó preelosion

6. El defensor ccoadyuvó la petición de la fiscalíam. Consideró que la decisión recurrida carece de una adecuada valoración probatoria y omite verificar aspectos esenciales del módelo de contratación utilizado pára la ejecución del proyecto de vivienda de interés social objeto de cuestionamiento, además de ignorar por completo que no existió apropiación presupuestal alguna para sustentar el delito de peculado.

Por su parte, el Ministerio Público afirmó que es indiscutible que la manera como se seleccionó el contratista constituye una afrenta a los principios que rigen la contratación estatal; los cuales se aplican a todo proceso contractual en donde se destinen recursos del Estado. Agregó que, solo a través de la valoración de los medios de conocimiento, luego de su acopio en el juicio oral, es posible aclarar las aparentes irregularidades ,que se presentaron en desarrollo del proceso de contratación y las relacionadas con la apropiación de recursos estatales por parte de Corporación CASA con la aparente adquisicencia de los procesados, razón por la cual solicitó se confirme la providencia objeto de impugnación".

CONSIDERACIONES

1. Conforme lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apelado fue proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), que pertenece a éste distrito judicial. 14 Record. 02.23.52.

toda vez que el auto apelado fue proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), que pertenece a éste distrito judicial. 14 Record. 02.23.52. - 15 Record. 01.55.51. Ministerio PúblicoInterlocutorio 2 instancia RUN. 50001 60 00 567 2013 02176 0 I. Udgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó precIusion

2. De conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma. Es decir, el legislador facúltó a la fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la ,preclusión. de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar.

Los artículos 331 al 335 de la , Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al, fiscal solicitar al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento-, si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las causales, allí enlistad. entre ellas, la "imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia". Ahora bien, si se presenta en la etapa de juzgarniento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción

ellas, la "imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia". Ahora bien, si se presenta en la etapa de juzgarniento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 10 (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 30 (inexistencia del hecho investigado). De igual forma, se torna necesario tener en cuenta, que salvo las causales objetivas de preclusión, quien depreca una petición en tales sentidos le asiste la carga probatoria de demostrar con absoluta certeza y sin lugar a duda alguna la ocurrencia de la misma, como así lo ha manifestado la Sala 8lnterlocutorió 2" instancia RUN. 50001 60 00 567 2013 021 .76 01 Edgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó ',reclusión de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma: "be manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de lapredusión . de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal-alegádá, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando. los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza. /6 3 Dentro del presente asunto se tiene que la fiscal invocó como causal de

acompañando. los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza. /6 3 Dentro del presente asunto se tiene que la fiscal invocó como causal de preclusión la-contemplada en el numeral 30 del artículo 332 del C.P.P. Esto es la inexistencia del hecho investigado. Acorde con lo anterior, la causal de inexistencia del hecho investigado, consagrado en el numeral 3° del articulo 332 C.P.P. tiene ocurrencia cuando el hecho tildado de delito no tuvo ocurrencia ni existió en el mundo fenomenológico, como acontecería en el evento de sindical.- a una persona por la comisión de un delito de homicidio, y luego se logre demostrar que el óbito apareció con vida. Sobre esta causal de preclusión, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado'7: "No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o . la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenomenológicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtudde su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos". 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Providencia 2a Instancia del quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). Proceso # 31780. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Providencia 2a Instancia del quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). Proceso # 31780. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. I7 Auto del 18 de junio de 2010, radicado 33642, MP Sigifredo Espinosa Pérez 9Interlocutorio 2" instancia RUN. 50001 60 00 567 2013 02176 01 Edgar Augusto Jara GuCvara y otrosApelación auto que negó preclusiOn En ese orden, debe recordarse que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se configura por la inobservancia de los principios constitucionales y legales de la contratadión estatal, que puede darse tanto en la etapa contractual como en la precontractual. De otra parte, el delito de peculado por apropiación, se tipifica porque el servidor público se apropia en provecho propio o de un tercero de bienes o dinero del Estado, o de aquellos que siendo de un particular le fueron conferidos por este para su tenencia o custodia, en razón de sus funciones. En el presente evento, de acuerdo al escrito de acusación, se suscribió un convenio por la gerencia del Fondo de Vivienda de Interés Social del Meta con la Corporación CASA, para entregar 617, subsidios de vivienda a familias vulnerables de Villavicencio, con intervención de la oficina de contratación del departamento del Meta y se adquirió un predio denominado Ciudadela Pinares de Oriente, del que se cuestiona el valor comercial y una eventual apropiación del mismo. En este caso, es evidente que desde el punto de vista fenomenológico

contratación del departamento del Meta y se adquirió un predio denominado Ciudadela Pinares de Oriente, del que se cuestiona el valor comercial y una eventual apropiación del mismo. En este caso, es evidente que desde el punto de vista fenomenológico existen unos hechos y el planteamiento de la fiscalía se circunscribe a una cuestión diferente; la relacionada con 'aspectos domo la atipicidad de la conducta, derivada de la norma de remisión aplicable y el uso del suelo, entre otros.

4. De manera que en este evento, la fiscalía platea por vía de preclusión una discusión propia del juicio oral, _en cuanto señala la carencia de elementos materiales probatorios y concluye que los delitos no existieron,

10Interlocutorio 2" instancia kl11\1. 50001 60 00 567 2013 02176 01 Edgar Augusto Jara Guevara y otrosApelación auto que negó preclusión lo cual no es posible en el momento procesal en que se encuentra la actuación, pues la eventual atipicidad, que es lo que en realidad cuestiona, sólo puede ser planteada por la Fiscalía en la etapa de indagación o investigación, de conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, aspecto sobre el que la Corte Constitucional igualmente ha clarificado18: "Trasladar una discusión de lp complejidad fáctica y jurídica que implica la verificación de una causal excluyente de responsabilidad, la definición s6bre la atipicidad de la conducta o la determinación sobre ausencia de participación en el hecho, a una audiencia de preclusión, una vez que se ha formalizado la acusación, limita no solamente las posibilidades de

s6bre la atipicidad de la conducta o la determinación sobre ausencia de participación en el hecho, a una audiencia de preclusión, una vez que se ha formalizado la acusación, limita no solamente las posibilidades de defensa del acusado como se indicó, sino que reduce sustancialmente los mecanismos de intervención de otros sujetos procesales (Fiscalía) e" intervinientes (víctimas y ministerio público) legitimados para participar activamente en la definición del caso". Como la causal invocada, esto es, la inexistencia del'hecho investigado, es de naturaleza objetiva y la fiscalía la sustenta en argumentos de atipicidad, surge evidente que no se configura dicha causal de preclusión. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio,

RESUELVE:

1. Confirmar el auto del 29 de enero de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, con fundamento en las razones esbozadas.

I' Sentencia C — 920 del 7 de noviembre de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño. 11Interloculorio 2" instancia 1211N. 50001 60 00 567 2013 02176 01 1',dgar Augusto Jara Guevara y otros= Apelación auto que negó preclusión

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno y queda notificada en estrados.

Cúmplase y devuélvase.

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 4 1

30EL DARÍO TRE3OS LiNDOÑO PATRICIA ODRIGUEZ TORRES

Magistrado Magistrada 12