TSDJ VVC SP - 500012104004 2019 00050 01-(05-06-2019)

I

TRIBUNAL SUPE~IOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO,

SALA PENAL

Magistrada S,",stanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES I ,

Radicación: !

Acclonahte : I Accionado: i

Dectsiór]:i

Aprobadíón: Fecha: 50001 31 04 004 2019 00050 01.

Paola Marcela Páez Sánchez. Servicio Nacional de Aprendizaje Sena. Confirma. Acta No. 073. 5 de junio de 2019.

l. DECISIÓN.

Por vía de impuqrtaclón, conoce esta Corporación el fallo proferido el veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto Penal de~ Circuito de Villavicencio, en el que declaró improcedente el amparo promovido por Paola Marcela Páez Sánchez contra el Servicio Nacional de aprendizaje Sena.

11. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitu~ del accionante.

Del confuso escrito ide tutela, se extrae que Paola Marcela Páez Sánchez señaló que desde ¡el seis (6) de abril de dos mil quince (2015), se encuentra vinculada en provisionalidad al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena . como oficinista grado 2 con IDP 5053, que corresponde a la vacancla temporal - OPEC 56741, debido a que el titular del mismo se:encuentra nombrado en encargo en otro cargo.Radicado: 5000/ 3/ 04004201900050 O/ - 2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma.

Adujo que el carqo identificado con OPEC No. 57641 - técnico grado 2, fue ofertado en la convocatorla No. 436 de 2017 de la Comisión Nacional i del Servicio Civil Ylla lista de elegibles para ser provisto quedó en firmeI desde el siete (7) ~e noviembre de dos mil dieciocho (2018), por lo que la titular del carqo que desempeña' debe reincorporarse y en ese i entendido, quedaría desvinculada del Sena. ! Adujo que en atencíón a la Circular No. 3-2018-00159 del siete (7) de septiembre de dOf mil dieciocho (2018)1, solicitó al Sena protección especial por ser calbeza de familia, debido a que se encuentra a cargo de su progenitora 1ue tiene 69 años edad y padece de "reparo endovascular por ~neurisma toracoabdominal", así como de su sobrina de 10 años, que f~e entregada a aquella en custodia por el Instituto de Bienestar Familiar: el veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012), cuando estaba en buenas condiciones de salud y tenía solvencia I económica para su¡sostenimiento. Refirió que, la accíonada le informó que el plazo para emitir el nombramiento de Ios integrantes de la lista de elegibles en periodo de, prueba era el veinte (20) de noviembre de dos mil dieCiocho (2018) yi

posteriormente, se!indicarían las fechas de las posesiones., Sostuvo que medIante Resolución No. 726 del 20 de noviembre de 2018, la accionada indicó que "el empleo de carrera del funcionario en i encargo se encuentra provisto en provisionalidad por Paola Marcela Páez Sánchez, quien acreditó la situación especial de madre cabeza de familia, motivo po~ el cual, en cumplimiento a lo ordenado por la Corte, Constitucional, su retiro se hará efectivo en las última fechas previstas i para la provisión en el marco de la convocatoria 436 de 2017"; sin queI le indicaran si iba aser reubicada o nombrada en provisionalidad en un¡ cargo con igualo mejor remuneración. I Reporte de situaciones especiales para proveer empleos de carrera administrativa con listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017. ! 2Radicado: 50001 31 04004201900050 01-2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma.

Agregó que, acorde con la Resolución No. 0244 del 18 de marzo de 2019, el Director ~e la Regional Meta del Sena indicó que el cargo deI secretaria grado Np 2 - ID planta 9456 se encuentra vacante; en el cual considera puede ~er nombrada para garantizar la protección especial como madre cabe~a de familia, tal como lo establece la jurisprudencia constitucional referente al terna-,

! I Por lo anterior, soncttó al Juez constitucional amparar sus derechos al I mínimo vital, trabrjo, seguridad social, vida digna, salud y estabilidad laboral reforzada tordenar a la entidad accionada adoptar las medidasI necesarias para mantenerla en el cargo que actualmente desempeña oI ser nombrada en uno de igualo superior categoría. I Por último, como rnedlda provisional solicitó ordenar al Sena no ejecutar la resolución expedtda el veinte (20) de noviembre de dos mil dieciochoII (2018), en la que Ila declaró insubsistente, a partir del mes de junio deli año en curso y nlo ser desvinculada del cargo hasta decisión de fondo enla presente acción de tutela',ii que se profieraI I I 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.iI I Correspondió en ~rimera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Cuarto pdnal del Circuito de Villavicencio que en auto del tresi (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), asumió el conocimiento de lai ' actuación, dispusd el traslado a la entidad demandada, vinculó a la Comisión Nacional idel Servicio Civil, la Universidad de Medellín y a los terceros interesados dentro de la convocatoria No. 436 de 2017;: igualmente, negó I~ medida provisional sollcítada+. ! I En fallo del veinte (20) de abril de dos mil diecinueve (2019), declaró

! improcedente el !amparo constitucional invocado, en razón a que 2 SU-446 de 2011. i 3 Folio 1y ss. del cuaderno ~riginal de tutela. 4 Folio 42 del cuaderno de tutela. i 3Radicado: 50001 31 04 004 2019 00050 01 - 2da instancia. Accionan/e: Paola Marcela Páe: Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. evidenció que el $ena solicitó concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública frente al trato que debía brindar a los empleadosI en provlslonalldad con especial situación que se encuentran en cargos; que deben ser provistos, mediante concurso de méritos y como consecuencia, postergó hasta el final del cronograma las posesión en los, cargos que ocupan dichos empleados.I Igualmente, sostulvo que es posible reubicar a la accionante en otro cargo, dado que epa afectaría el "derecho preferente de encargo" de los funcionarios de crrrera administrativa de los niveles jerárquicos del empleo a proveer. I Agregó que, acorde con la jurisprudencia constitucional>, los servidoresi en provtslonalídad gozan de estabilidad laboral relativa, en el sentido, que su retiro salep procede por razones objetivas o para proveer la vacante mediante ~I concurso de méritos y su reubicación es facultativa del empleador.

Por lo anterior, lnclcó que al Juez constitucional no le es dable intervenir

en procedírnlentos administrativos y en este caso, la accionante debeI acudir a la jurísdtcclón contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restableclmlento del derecho, para cuestionar el acto, administrativo que! la declaró insubsistente del cargo que desempeña en provisionalidad, e~ la que puede solicitar medidas cautelares, máxime I que no indicó la [azón por la que dicho medio de control no resulta idóneo y eflcaz''. 2.3. Impugnació~ Inconforme con I~ decisión de primera instancia, Páez Sánchez la impugnó, en el :sentido de señalar que si bien, los actos de 5 Sentencia T096 de 2018 YT-423 de 2018. 6 Folio 116 y ss. del cuaderno de tutela. 4Radicado: 50001 31 04004201900050 01-2da instancia. Accionan/e: Paola Marcela Páe: Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en

cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe tener en cuenta que la solución del litigio en dicho proceso es demorado y se, encuentra en situación de debilidad manifiesta derivada de la condición de madre cabeza de familia. Adujo que, acorde con la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, la, accionada tiene la obligación de otorgar trato

preferente a las madres cabeza de hogar, pre-pensionados y personasi, con limitaciones que fueron retirados de los cargos de carrera que! ocupan en provtslonalldad, pues en dicha decisión, se ordenó a la Fiscalía General de la Nación que de ser posible y existir vacantes, dichos funcionariqs fuesen vinculados en provisionalidad en cargos equivalentes a los ,que ocupaban antes de su desvinculación, a efecto de garantizar sus derechos fundamentales.! Refirió que, la accionada puede designarla en el cargo con vacante definitiva que aludió en la Resolución No. 0244 del 19 de marzo de 2019. Por lo anterior, soucrtó revocar la decisión de primera instancia y ordenar a la accionada que la mantenga en el cargo que actualmente desempeña o nombrarla en otro cargo similar o con mejor remuneración a la que percibe actualmente". i IIJ. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La acción de.tutela. De acuerdo con el, artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 25~H de 1991, la acción de tutela se constituye en un 7 Folios 145'y ss, del cuaderno original de tutela. 5Radicado: 500013104004201900050 01-2da instancia. Accionan/e: Paola Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. mecanismo excepfional que tiene como objetivo la protección judicial

ínmedlata de los derechos constitucionales fundamentales de lasI personas, cuando! tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de losI particulares en los casos expresamente señalados por la norma en! menclón", Sobre la naturaleza de la mencionada aceren. conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácterII , subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento preve otro ! mecanismo para ~a protección del derecho invocado; residual, en la! medida en que i complementa aquellos medios previstos en el i ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y edernás, se trata de un instrumento informal, toda vezI que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos, fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. De la procedencla de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos.i Del análisis del escrito de tutela se extrae que Paola Marcela Páez Sánchez cuestiona por vía de amparo constitucional, el acto, administrativo No. 726 del 20 de noviembre de 2018, en la que se declaró lnsubslsterjte del cargo que desempeña en provisionalidad como consecuencia de I~ convocatoria No. 436 de 2017, sin tener en cuenta que tiene la condidón de cabeza de hoqar", En un caso slrnllar; la Corte Constitucional señaló!":

8 "Articulo 86. Toda person~ tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento freferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos eonsñtucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o l~omisión de cualquier autoridad pública ... " 9 Folio 31 del cuaderno original de tutela. 10 Sentencia SU691 de 2017,¡M.P. Alejandro Linares Cantillo. 6Radicado: 50001 31 0400420190005001 - 2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páe: Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. "Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general, la solicitud de relnteqro al cargo de un servidor público no procede a través de la I acción de tutela!", toanterior, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico I nacional ofrece otrfs mecanismos de defensa judicial que brindan a los ciudadanos un escenarlo 'apropiado para ventilar tales pretensiones, como lo ! es, en particular, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo cohtencioso Administrativo. i I Respecto de este rnecantsrno, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11ha concluido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un 1ecanismo "de naturaleza subjetiva, individual, temporal y

desistible", a través del cual la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una horma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo y que, como! consecuencia, se le restablezca su derecho o se reparenI los otros daño provocados, De acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los servidores públicos desvinculados pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción ~e nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de! lo Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en concreto". En el caso, según i~diCÓ Paola Marcela Páez Sánchez desde el seis (6) de abril de dos mil quince (2015), se desempeña en provisionalidad en el I cargo de oficinista! grado 02 con IOP. 5053, en el Servicio Nacional dei . Aprendizaje Sena reqlonal Meta, debido a que la persona que ocupa en i propiedad se encuentra en encargo en otro empleo->. 11 Ver sentencia T-959/16. 12 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, por ~a cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la

demanda por indebida escogencia de la acción y por haber operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho] J3 Folio I y ss. del cuaderno original de tutela.I i 7Radicado: 5000/ 3/ 0400420/900050 O/ ~ 2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma.

De las pruebas aportadas, se extrae que la Comisión Nacional del! Servicio Civil a través de la convocatoria No. 436 de 2017, ofertó cargos a nivel Nacional del Sena y la actora se postuló para oficinista grado 02 del Centro Aqrolrtdustrlal del Meta - OPEC 57206, sin que hubiese superado la .pruJba No. 1 de competencias básicas, funcionales y comportarnentalesj+, ¡ Señaló la acctonante que las listas de elegibles de dicha convocatoria quedaron en firme!el siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018),I i por lo que el titul~r del cargo que desempeña en provisionalidad debe reintegrarse comq consecuencia de la posesión de quien superó el concurso de rnérttos-". De otro lado, la actora demostró que el veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho 1(2018), en atención a, la Circular No. 3-2018-00159 del siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)16, informó al Sena que ostenta le calidad de cabeza de hogar, dado que se encuentra

al cuidado de su proqenltora de 69 años edad y su sobrina de 10 años-? y en respuesta, dicha entidad le comunicó que debido a su situación especial recibiría trato preferencial y seria de los últimos servidores en ser desvinculados, pues tal condición no le otorgaba el derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera-".! Luego, en Resotuclón No. 726 del 20 de noviembre de 2018, el Subdirector del Centro de Industria y Servicios del Meta del Sena nombróI I en periodo de prueba en carrera administrativa a Ana López en el cargo! identificado con OP¡ECNo. 57641, denominado técnico grado 2 del Centro de Industria y Servicios del Meta con sede en Villavicencio y en ese orden, terminaría' el encargo de Martha Lucia Moreno Torres, que 14 Folio lI del cuaderno original de tutela. 15 Folio I y ss. del cuaderno ~riginal de tutela. 16 Reporte de situaciones especiales para proveer empleos de carrera administrativa con listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017.; 17 Folio II y ss. del cuaderno' original de tutela. 18 Folio 9 y ss. del cuaderno ~riginal de tutela. 8Radicado: 5000/ 3/ 0400420/90005001 - 2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. desempeña dicha! OPEC, que a su vez, se reintegrará al cargo de oficinista grado 2, Ubicado en esa regional.I

En el mismo acto adrnlnlstratívo y como consecuencia de la terminación del mencionado encarqo, indicó que a partir de la posesión de Ana López, declarará Insubsistente el nombramiento en provisionalidad de Paola Marcela Páez Sánchez que desempeña el·cargo IDP. 5053, denominado i Oficinista grado 2,1del Centro de Industria y Servicios del Meta con sede en Villavicencio19• ¡ Con el panorama descrlto, considera la Sala que la accionante tiene la posibilidad de acudír a la jurisdicción contencioso administrativa para discutir el acto administrativo de insubsistencia a través de la acción de nulidad y restabledtmlento del derecho prevista en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011,:en la cual puede incluso, solicitar medidas cautelaresI en cualquier etapa 'del proceso. Así las cosas, Páéz Sánchez cuenta en la actualidad con medios de I defensa judicial para cuestionar la Resolución No. 726 del 20 de noviembre de 201¡8, por manera que, no es posible al Juez de tutela; invadir órbitas propias de otras autoridades y en ese orden, en razón del del carácter subsidtarío de la acción de tutela, el amparo no es procedente para suplir los medios ordinarios de defensa judicial. No obstante, la jurtsprudencía constitucional ha señalado que aunque existan otros medíos de defensa judicial, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional, dado que los Jueces constitucionales tienen la obligación de determinar de conformidad con el artículo 60 del

Decreto 2591 de ~991, la idoneidad y la eficacia de los tales medios de defensa atendíendo las circunstancias particulares del solicitante, a efecto de evitar la ocurrencia de un perjuicio lrrernedtable-". 19 Folio 36 y ss. del cuaderno original de tutela. 20 Sentencia SU-69 1de 2011, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 9Radicado: 50001 31 04 0042019 00050 01 - 2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. 3.3. Del perjulcio irremediable. i La figura del perjuicio irremediable ha sido desarrollada por la Corte i Constitucional en 19ssiguientes térmlnos-": i i ! "Al respecto, ha dicho este tribunal que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la inminencial del daño, es decir, que se trate de una amenaza, de un mal irreparable que ~stá pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que el i daño o menoscabo material o moral del haber jurídico de la persona que puedaI ocurrir sea de granl intensidad, (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas q inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la I impostergabilidad d~ la tutela, que exige la necesidad de recurrir al amparo!

como mecanismo Iexpedito y necesario de protección de derechos! fundamentales-t. Al respecto, la Corte! ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjulcio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se kíeben observar criterios como (i) la edad de la persona,¡ por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticlonario del amparo" o de las personas obligadas a acudir a su auxilio. En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado Fierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado-". Por lo general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, lai posibilidad de configluración de un perjuicio irremediable gira en torno delI derecho al mínimo vi~al". En este caso, analízados los presupuestos que estructuran el perjurcro, irremediable, para i la Sala no se cumplen, pues Páez Sánchez no 21 Sentencia SU-69 I de 20l7,!M.P. Alejandro Linares Cantillo. 22 Ver sentencia T-309/1O. . 23 Al respecto consultar las ¡sentencias T-229/06, T-935/06, T-376/07, T-529/07, T-607/07, T-652/07, T762/08 YT-8811l0 y T-7l6/ll. 24 Ver sentencia T-881/10. '

10Radicado: 50001 31 04004201900050 01-2da instancia.

Accionante: Pao/a Marcela Páez Sánchez.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

Decisión: Confirma. , i acreditó debidamtnte la urgencia e impostergabilidad que permita amparar de manerr transitoria sus derechos.

I I Tampoco la actora lasumió la carga argumentativa ni probatoria, a efecto I de demostrar la necesidad de adoptar medidas inmediatas para preservar los derechos fundamentales invocados, en cuanto no demostró cabalm nte la carencia de medios económicos' para el sostenimiento bási o de su familia o su imposibilidad laboral, pues se limitó a allegar d claraciones extrajuicio en las que señala que' se encuentra a carg de su progenitora Luz Marina 5ánchez Puerta y sobrina D.5.5.C.25 y del acta en la que la Defensora de Familia del Centro Zonal 2 Vil avicencio del Instituto de Bienestar Familiar entregó el cuidado de su sobrina a 5ánchez Puerta=. I ii De otro lado, el amparo transitorio presupone la vulneración de los i derechos de la accipnante, lo cual no surge claro en este caso, en el que ciertamente, se trara de un asunto litigioso que debe ser definido por la jurisdicción contenfioso administrativa, dado que la principal discusión I se centra en que¡ va a ser desvinculada del cargo que ejerce en I provisionalidad deb'do al reintegro de quien tiene la propiedad.

I En este punto, sutge procedente -relterarlo expuesto por la CorteI Constitucional: "as] como el juez de tutela, el juez de lo contenciosoI administrativo tiene Ila competencia de otorgar las medidas de protección, cautelares o de urqencía dispuestas en la Ley 1437 de 2011, o las necesarias para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, de 'ser el caso, pese aI tratarse de medidas transltortas'?". I i En síntesis, la pretenslón del demandante desborda la competencia del Juez Constítuclonal: en atención a que, la acción de tutela, no constituye mecanismo alternafívo ni adicional para plantear debates jurídicos que I 25 Folio 13yss. del cuaderno ~riginal de tutela. 26 i 27 Sentencia SU-691 de 2017,iM.P. Alejandro Linares Cantillo.I ¡ IIRadicado: 5000/ 3/ 0400420/900050 O/ - 2da instancia.

Accionante: Paola Marcela Páez Sánche:::.

Accionada: Servicio Nacional de Aprendi:::aje Sena.

Decisión: Confirma. tienen asignada jurisdtcclón específica y que es idónea y eficaz, a lo que se suma que no ., evidencia la existencia de perjuicio irremediable queI ! amerite el amparo como mecanismo transitorio; por lo que la solicitud I de amparo constitycional resulta improcedente, por lo que se confirmará

la decisión de primera instancia. ! i Por lo expuesto, ta Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito JudicialI de Villavicencio, adlministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE: I I Primero. confirm~r el fallo proferido el veinte (20) de noviembre deI dos mil dieciocho ~2018), por el Juzgado Cuarto Penal el Circuito de Villavicencio, con~orme los motivos expuestos en la presente providencia.

I¡ Segundo. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su ! eventual revisión. i i : Notifíquese y Cúmplase. i i ~ZTORRES i Magistrada , ri \ '='">- -:> v-; ../\

EL DARÍO TREl~:,zONDONO

\ Magis~rado¡

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 12