TSDJ VVC SP - 500012204 000 2019 00394 00-(24-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISiÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOEL DARío TREJOS LONDOÑO

Radicación Accionante Accionado 50001-22 -04-000-2019-00394-00 Arbey Algarra Mojica Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales Del Circuito de Villavicencio Petición, debido proceso y defensa Concede Acta ~ó. O-1ttq lJ OCT"2019

Derechos:

Decisión

Aprobación: Fecha:

1ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Arbey Algarra Mojica a través de apoderado, contra la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio. Se invoca como vulnerados los derechos fundamentales a la defensa, petición y debido proceso. 2HECHOS QUE ORIGINAN LA ACCiÓN El señor Arbey Algarra Mojica a través de apoderado manifestó que en la fiscalía 19 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, adelanta indagación preliminar en su contra dentro del radicado No. 50001-60-00-5672018-00606-00. Precisó que de información que obtuvo, y en especial en virtud de la citación que efectuada por parte de la investigadora Yorly Juliet Rojas Sabogal para obtener su arraigo, tuvo conocimiento de la investigación penal que se adelanta en su

contra, por lo que procedió a solicitar a la Fiscalía le informara lo siguiente: U(i)si en su contra existe alguna investigación de carácter penal (ii) en caso afirmativo, le informara si el Código Único de Identificación es el mismo que aparece en la referencia (iii) indicar cuales elementos se encuentran bajo reserva y cuáles no, de estos últimos se sirva entregar a mi costa copia de los mismos. ", como sustento de su petición trajo a colación los artículos 8, 15, 119 Y267 de la LeyRadicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-22-04-000-2018-00394-00

Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica Ampara 906 de 2004, las sentencias de la Corte Constitucional C-150 de 1993, C-411 de 1993, C-836 de 2002, C-096 de 2003, C-799 de 2005, C-210 de 2007 y C-536 de 2008, y T-920 de 2008. En respuesta, la Fiscalía le informó que adelanta indagación en el que investigan hechos relacionados con presuntas irregularidades en la contratación de artistas musicales para el festival de verano la Perla del Ariari, contrato No. 030 de 2017 celebrado por el municipio de Puerto Lleras, siendo él indiciado, y frente al descubrimiento probatorio requerido le indicó que la Fiscal 19 Seccional se\ encontraba en la ciudad de Cali, razón por la cual lo atendería personalmente el 9 de octubre de 2019.

Destacó que el 2 de octubre de 2019, fue atendido por la Fiscal, quien le comunicó que no le iba informar más de lo que ya le indicó en respuesta anterior. Por lo anterior, considera que el ente accionado vulneró sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia, dado que no pretendía un descubrimiento anticipado de la evidencia física, elementos probatorios y/o información obtenida, sino de documentos que permitieran ejercer su defensa, como la noticia criminal que no está sometida a reserva. Bajo lo expuesto, solicitó se amparen sus derechos fundamentales vulnerados, como consecuencia, se ordene a la Fiscalía accionada, de manera congruente responda la solicitud y entregue información que no esté sometida a .r~serva, como copia de la noticia criminal, entrevista, declaración juramentada, informe de policía, entre otras. 3RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 3.1La Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio' indicó que el proceso en contra del señor Arbey Algarra Mojica se encuentra etapa de indagación, a quien en respuesta a la solicitud que efectuó le informó que existe una investigación de carácter penal, siendo el código único la noticia criminal el enunciado en la' referencia de su escrito, y respecto a que elementos están bajo reserva y cuáles no, le comunicó verbalmente que el 1 Folio 27 del cuaderno de tutela. 2Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-22-04-000-2018-00394-00

Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica Ampara proceso se encuentra en etapa de indagación preliminar que goza de reserva, no siendo posible expedirle copia de ninguna 'pieza procesal. i Precisó que, no ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa, ni el de contradicción, en el entendido que el derecho a la defensa se activa cuando la fiscalía formula imputación y da conocer los hechos jurídicamente relevantes por las cuales se investiga a una persona. Sin embargo, indicó que se 'ledio a conocer en la respuesta al derecho de petición, que había una indagación preliminar, en la que se investigan los hechos relacionados con presuntas irregularidades en la contratación de artistas musicales, bajo el contrato No. 0.30.de 20.17,y como lo expuso todos los EMP se encuentra bajo reserva, excepto la denuncia penal, razón por la cual le allegan copia de la misma. Por lo anterior, solicitó no amparar los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto se dio respuesta de manera congruente a la petición, y le informó sobre los hechos por los cuales está siendo indagado. 4ANÁLISIS PARA DECIDIR Debe determinar la Sala, si procede la acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Arbey Algarra Mojica, por parte de la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, al no proporcionar copia de los elementos materiales de prueba requeridos por el actor en etapa de indagación preliminar. De acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, el accionante a

través de escrito del 26 de agosto de 20.19,solicitó a la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, le informaran: i) si en su contra existe alguna investigación de carácter penal, ii) en caso afirmativo se le informara si el código único de identificación es el mismo que aparece en la referencia, e iii) identificara cuales elementos se encuentran bajo reserva y cuáles no, de estos últimos le entregaran copias bajo su costa. En respuesta, el Asistente del Fiscal 11-Fiscalía 19 Seccional, a través de correo del 27 de septiembre de 20.19,le informó qué adelantan indagación bajo el CUI 50.0.0.160.0.0.567 20.180.0.60.6,en el que se investigan hechos relacionados con 3Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-22-04-000-2018-00394-00

Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica Ampara presuntas irregularidades en la contratación de artistas musicales, para el festival de verano "la Perla" del Ariari contrato No. 030 de 2017 celebrado por el Municipio de Puerto Lleras, yen el que Arbey Algara Mojica tiene la calidad de indiciado, y en cuanto al descubrimiento probatorio ante la ausencia del Fiscal, lo atendería personalmente esta el 9 de octubre de 2019. Por ende, el actor fue recibido por la Fiscal 19 Seccional el 2 de octubre de 2019, fecha en la que le informó que no era posible acceder a ninguna pieza procesal

por encontrarse el proceso en indagación preliminar, pues dicha etapa goza de reserva. En ese entendido, la queja del actor va dirigida a controvertir las decisiones adoptadas por autoridades judiciales en el marco de una actuación procesal, por lo que dada la presunción de legalidad y acierto que las amparan, la tutela tiene procedencia excepcional, condicionada a la observación de los requisitos 'generales de procedibilidad, así como de' la configuración de alguna de las causales específicas. 4.1Requisitos generales de procedencia contra decisión judicial En este sentido, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005, para que proceda una tutela contra providencia judicial se requiere que concurran los requisitos generales y, por lo menos, uno de los vicios o defectos (causales de procedibilidad especiales o materiales) allí .descritos, estos son: "Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, eljuez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones". b. Que se' hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable".

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración". 2 Sentencia T-173 de 1993. , Sentencia T-504 de 2000. •Sentencia T-315 de 2005. 4Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-,22-04-000-2018-00394-00

Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica 'Ampara d. Cuando se trate de unairregularidadprocesal,debe quedar claro que lamisma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora". e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron lavulneración como losderechosvulnerados yque hubierealegado tal vulneración en el procesojudicial siempre que esto hubiere sido posible". f. Que no se trate de sentenciasde tutela". 4.1.1En primer término, se considera que la trascendencia o relevancia constitucional del asunto sometido al conocimiento del Juez de tutela se cumple, ya que el señor Arbey Algarra Mojica, considera que la negativa por parte de la fiscalía al no hacerle entrega de los elementos materiales de prueba en etapa de indagación preliminar, implica una vulneración a los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso. 4.1.2En cuanto al segundo de los requisitos, se tiene, que la pretensión del.

accíonante, es obtener los elementos materiales, evidencia física, e información legalmente obtenida por la Fiscalía dentro del.proceso penal que se adelanta en su contra, con la finalidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción en debida forma. 4.1.3Frente al requisito de inmediatez e identificación de los hechos y derechos \ vulnerados se cumplen también en el presente caso, dado que la acción constitucional se interpuso en un término razonable, pues la respuesta que resolvió la petición fue comunicada el 27 de septiembre y 2 de octubre de 2019 4.2Requisitos específicos de procedencia contra decisión judicial Ahora, cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la presente acción constitucional, se deben estudiar los requisitos específicos de procedibilidad establecidos en la sentencia T-871 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, los cuales son: "i) Defecto orgánico, que se presentacuando elfuncionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó 5 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 6 Sentencia T-658 de 1998. 7 Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 5Radicación:

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Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica

Ampara completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o mconstitucionales" o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos yjurídicos de sus decisiones en el.entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado"; y viii) Violación directa de la Constitución. 4.2.1Eh ese orden, aunque no existe una respuesta escrita por parte de la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, sin

embargo, ambas partes señalan que se dio respuesta de forma verbal, en el que no se accedió a los elementos requeridos al encontrarse el proceso radicado No. 50001-60-00-567 -2018-00606 en etapa de indagación. Ahora bien, el actor trae a colación las sentencias de la Corte Constitucional, C150 de 1993, C-441 de 1993, C-836 de 2002, C-799 de 2005, entre otras, y adujo que se destaca en ella el principio a la igualdad de armas, con el fin de garantizar, . el derecho al debido proceso y defensa, pero estudiada la jurisprudencia, dicho principio va dirigido a que en la audiencias previas al juicio oral se descubra en debida forma los elementos materiales de prueba y evidencia física, y no como lo pretende el actor en la etapa de indagación, cuando aún no ha sido vinculado formalmente al proceso. Así las cosas, esta Sala encuentra que la decisión de la Fiscalía 19 Seccional, de no entregar elementos materiales y-evidencia física recolectada dentro del C.U.I. No. 50001-60-00-567-2018-00606, no es arbitraria ni caprichosa, por lo que se deberá negar el amparo invocado frente a la pretensión del actor de entrega de elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida y evidencia física en la etapa de' indagación, pues a pesar de su inconformismo con la decisión de la autoridad demandada, la misma no es contraria a los mandatos 8 Sentencia T-522/01

9 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 6Radicación:

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Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica Ampara constitucionales y leqales, por lo que no se ampararan los derechos fundamentales del actor respecto de dicha decisión. 4.2.2Sin embargo, respecto a la negativa de entregar copia de la noticia criminal por parte de la Fiscalía, sí se configuró un presupuesto específico, esto es, el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, pues la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, radicado 96859de11° de marzo de 2018, señaló que: "la denuncia, como acto procesal que es, no constituye un elemento material probatorio o evidencia física, habida cuenta que, además de no estar consagrada comotal en el Título 11,Capítulo Único, del Libro 11de la Ley 906 de 2004, no ostenta la virtud de demostrar per se la presunta comisión de una conducta ilícita, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugarenque se realizó,así como de los presuntos autores o partícipes. Laanterior afirmaciónobedeceaque,si bienes cierto,,lanotitia criminis está robustecida de varias formalidades (canon 69 ibídem), también lo es que

posee una característica eminentemente informativa, la cual conduce, eventualmente, a poneren marcha lafunciónjurisdiccional del Estado.

20. Porende, puedeconcluirse,desdeya, que la misma,en principio,frente a la situación fáctica que condensa, no está sujeta a reserva, pues nadie más interesado que la persona involucrada en las pesquisas en demostrar que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos que se investigan, en virtud de la necesaria participación del indiciado dentro de las diligencias penales.

21. En ese sentido, esta Corporación, en pronunciamiento CSJ SP36572016, del 16 de marzo de 2016, radicado 46589, manifestó que, por motivos de lealtad, igualdad de ~rmasy garantía del derecho de defensa, el órgano de persecución penalestáen eldeber de informar al indiciado, que ha sido individualizado, sobre el adelantamiento de ese asunto pre procesal, sin que ello se extienda a lacomunicación de las labores investigativas que la Fiscalía pretende realizar; por razones obvias de eficacia garantizadas en gran medida por el factor sorpresa que las caracteriza-, circunstancia que se presenta en este asunto, en atención a que el accionante tuvo conocimiento acerca de la existencia de la

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Proceso: Accionante: Decisión: 50001-22-04-000-2018-00394-00

Tutela Primera Instancia Arbey AIgarra MojicaAmpara indagación preliminar en su contra yel fiscal accionado no desmintió dicha

situación." (Negritas por la Sala). De ahí que, le correspondía a la Fiscalía entregar al actor copia dela denuncia o noticia criminal No. 50001-60-00-567-2018-00606, pues allí se plantea la situación fáctica que condensa la investigación de forma completa, y no como de manera sintetizada se lo comunicó en el correo del 27 de septiembre de 2019. Ahora, el ente fiscal informó en el traslado de la tutela "todos los elementos probatorios dentro del proceso se encuentra bajo reserva, excepto la denuncia penal. Por lo cual se le allega copia de la misma"1o, pero no se aportó ningún elemento que permitiera inferir que dicha entrega se materializó, por el contrario se estableció comunicación con el apoderado del accionante, quien señaló que dicho documento no ha sido recibido. Por lo anterior, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa del señor Arbey Algarra Mojica, como consecuencia, se ordenará a la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo, entregue al actor copia de la noticia criminal No. 50001-60-00-567-2018-00606. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa del señor Arbey Algarra Mojica, respecto de la pretensión de obtener copia de la noticia criminal No. 50001-60-00-5672018-00606, como consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo, entregue al actor copia de la noticia criminal No. 50001-60-00-567-2018-00606, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 10 Folio 19 del cuaderno de tutela.

8Radicación:

Proceso: Accionante: Decisión: 50001-22-04-000-2018-00394-00

Tutela Primera Instancia Arbey Algarra Mojica Ampara SEGUNDO. NO TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa del señor Arbey Algarra Mojica, respecto de la decisión de la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, de no entregar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida dentro de la investigación penal CUI. No. 50001-60-00-567-2018-00606, conforme lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. Notificar esta decisión de conformidad con el Art. 30 del Decreto 2591

de 1991, haciéndole saber a las partes que contra ella procede impugnación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. CUARTO. En el evento de no ser impugnada, se remitirá la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFíOUESE y CÚMPLASE

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Magistrado ~ICIA SGUEZ IORRES -,. Magistrada 9