TSDJ VVC SP - 5000130700220180001401-(10-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

M.P. Alcibíades Vargas Bautista

Villavicencio Meta, 10 de febrero de 2021

Sentencia: Segunda Instancia Radicado: 50001 31 0 002 2018 00014 01

Acusado: Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Delito: Concierto para delinquir agravado

Decisión: Modifica y Confirma

Aprobado: Acta N° 018

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el ministerio publico, contra la sentencia anticipada de mayo 06 de 2019 proferida por el Juez 2° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio,1 mediante la cual se condenó a Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez por el delito de concierto para delinquir agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos ocurren a partir del año 2001, cuando el señor FENANDO ALEXANDER GAVIRIA GUTIERREZ alías “Flaco”, ingresó a las Autodefensas Unidas de Colombia (Bloque Meta y Vichada) organización criminal con injerencia en los departamentos de Meta y Vichada, al mando de alías “ Alfa 1”2. El procesado hizo parte de este grupo ilegal

1 Visible a folios 12 y ss del cuaderno principal del juzgado. 2 Jose Baldomero LinaresFallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

2 Jose Baldomero LinaresFallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

2 por un lapso de 4 años, esto es, desde 2001 hasta el 6 de agosto de 2005 fecha en que se desmovilizó.3

2. Mediante resolución del 1 de octubre de 20134, la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción y su vinculación mediante indagatoria, la cual rindió el 12 de junio de 2015 5. En esta diligencia se le atribuyeron los delitos de con cierto para delinquir agravado en los artículos 340 inciso segundo del Código Penal respectivamente. En la misma fecha 6, se le resolvió la situación jurídica, en la que la Fiscalía, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.

El 26 de abril de 2016 se efectuó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada (Art. 40 de la Ley 600 -00) respecto del delito de concierto para delinquir agravado , descrito en el inciso 2º del artículo 340 del C ódigo Penal, cuya responsabilidad penal acept ó el procesado.

LA SENTENCIA APELADA

El 6 de mayo de 2019 7, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, tras verificar que se cumplían los presupuestos previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y dado que el procesado se acogió a lo dispuesto en el artículo 40 de la misma normatividad, condenó a GAVIRIA GUTIERREZ , a la s penas de 42

presupuestos previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y dado que el procesado se acogió a lo dispuesto en el artículo 40 de la misma normatividad, condenó a GAVIRIA GUTIERREZ , a la s penas de 42 meses de prisión y multa de 2.000 SMLMV, por el delito de concierto para delinquir agravado.

3 Lista visible a folios 5 a 9 del c.o. de la Fiscalía. 4 Visible a folios 72 y ss del cuaderno de la Fiscalía. 5 Folio 94 y ss del cuaderno de la Fiscalía 6 15 de marzo de 2017. Visible a folios 190 y ss del cuaderno de la Fiscalía. 7 Sentencia visible a folios 12 y ss del cuaderno original.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

3 El punible en mención y la responsabilidad del implicado, los encontró acreditados con base en los informes y demás elementos de convicción que obran en la actuación8, y, fundamentalmente a raíz de la aceptación de cargos realizada por el procesado.

Para la imposición de la apena el a -quo, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal fijo los marcos punitivos entre 72 y 144 meses de prisión y multa de 2.000 a 20.000 SMLMV . Se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad 9 en atención a la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del C.P. e

ubicó en el cuarto mínimo de movilidad 9 en atención a la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del C.P. e impuso 84 meses de prisión y multa de 4.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A continuación, abordó el principio de favorabilidad y la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que contempla la rebaja punitiva de hasta la mitad por aceptación de cargos en la etapa de instrucción , e impuso 42 meses de prisión y multa de 2.000 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públi cas, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el mismo término de la privación de la libertad.

Se abstuvo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena que contempla el artículo 7 de la Ley 1424 de 2010, t oda vez que la Agencia Colombiana para la Reintegración comunicó que el procesado registraba “pérdida de beneficios”, por lo que no cumplía con los requisitos para su otorgamiento10.

8 Listado del 6 de agosto de 2005 en el que José Baldomero Linares, en representación del Bloque Meta y Vichada Autodefensas Unidas de Colombia – AUC, reconoce a los integrantes de la organización, de conformidad con la s r esoluciones Presidenciales N° 157 de 2005 ; listado de los miembros del Bloques Meta y Vichada en que se aprecia en la casilla 63 el nombre de Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez y su número de identificación,

miembros del Bloques Meta y Vichada en que se aprecia en la casilla 63 el nombre de Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez y su número de identificación, 9 Cuarto mínimo de 72 a 90 meses y 2000 a 6500 smlmv; cuartos medios de 90 a 126 meses y de 6500 a 15500 smlmv; cuarto máximo de 126 a 144 meses y 15500 a 20000 smlmv. 10 Visible en folio 69 y 70 del cuaderno de la fiscalíaFallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

4

De igual forma, se negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena , (Arts. 38 y 63 del C.P.) por cuanto la pena mínima legal para el delito atribuido, superaba los 5 años de prisión y la sanción impuesta fue superior a 3 años.

Por último, adujo que no era procedent e aplicar las modificaciones introducidas en la Ley 1709 de 2014, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en cuanto el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 ibídem, excluyó de cualquier beneficio o subrogado penal a quienes fueran condenados por entre otros delitos, por el de concierto para delinquir agravado.

LA APELACIÓN

1. El defensor apela la decisión solicitando la revocatoria de la sentencia, para en su lugar ordenar la preclusión de la investigación, de conformidad con lo presupuestado en la Ley 1820 de 2016 11, pues

LA APELACIÓN

1. El defensor apela la decisión solicitando la revocatoria de la sentencia, para en su lugar ordenar la preclusión de la investigación, de conformidad con lo presupuestado en la Ley 1820 de 2016 11, pues estima que dicha normatividad no se limita a favorecer a los miembros de las FARC 12, sino que involucra a todas aquellas personas que ejecutaron delitos de connotación política”13, pues fue el enfrentamiento entre la guerrilla de las FARC y las fuerzas armadas el que, originó la creación de las autodefensas.

Para el recurrente, la Ley 1820 de 2016, prevé que todas las personas vinculadas a una actuación penal por los p unibles de “rebelión, sedición y asonada”, como e s el caso del concierto para delinquir atribuido al

11 Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y t ratamientos penales especiales y otras disposiciones. 12 Es de anotar que a través de la ley se reglamentó el acuerdo de paz suscrito entre el gobierno y las FARC-EP. 13 Fundamentó su argumento en el artículo 3º de la Ley 1820 de 2016.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

5 señor GAVIRIA GUTIERREZ, debe precluirse. Sobre este aspecto no se hizo alusión en la sentencia apelada, afirmando que el Juez de conocimiento se apartó de esta ley y condenó a su defendido a 42 meses en establecimiento carcelario.

hizo alusión en la sentencia apelada, afirmando que el Juez de conocimiento se apartó de esta ley y condenó a su defendido a 42 meses en establecimiento carcelario.

Añade que no e s factible denegar beneficios a su representado con fundamento en la Ley 1424 de 2010 14 la cual e s “meramente de carácter administrativo” y no p uede modificar la Ley 600 de 2000, ni la Ley 906 de 2004 . Por tanto su aplicación “perjudicó” al procesado, en su “condición humana, económica y social” y le “cercenó el derecho a su libertad física”.

Finalmente, precisó que en la dosificación de la pena se debió tener en cuenta que cuando realizó diligencia de versión libre se le hizo promesa de emitir auto inhibitorio, además de que cumplió con el procedimiento para ser investigado. Reclama la reducción por confesión y que se parta del mínimo de la pena por sedición y una redu cción de hasta el 50 por ciento tanto por confesión como aceptación de cargos.

2. El Procurador 87 Judicial II Penal solicitó la modificación de la sentencia condenatoria haciendo énfasis en el principio de legalidad , para lo cual aduce que el a-quo impuso una sanción privativa de la libertad de 42 meses y multa de 2000 S .M.L.M.V sin dar razones concretas que permitieran esta imposición drástica. Siendo esta la razón solicitó la modificación de la sentencia condenatoria en el sentido de que la pena sea definida en su mínimo es decir, una pena de prisión de 42 meses de prisión y multa de 2000 S.M.L.M.V. Estima que, teniendo

solicitó la modificación de la sentencia condenatoria en el sentido de que la pena sea definida en su mínimo es decir, una pena de prisión de 42 meses de prisión y multa de 2000 S.M.L.M.V. Estima que, teniendo en cuenta que se le reconoció la rebaja de la pena de hasta la mitad

14 Por la cual se dicta n disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

6 por aceptación de cargo bajo sentencia anticipada la pena principal debería quedar en 36 meses de prisión y multa de 1000 S.M.L.M.V.

Añade que la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, no fue debidamente individualizada y que el a quo se limitó a realizar un “símil” con la inhabilitac ión para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Destaca que el artículo 51 del Código Penal señala que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego tiene una duración de uno (1) a quince (15) años y por ende, el Juzgador debió utilizar el sistema de cuartos para establecer la sanción, lo que sustentó en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 15, por lo que en el caso , dicha pena no podría ser mayor a 6 meses.

CONSIDERACIONES

sanción, lo que sustentó en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 15, por lo que en el caso , dicha pena no podría ser mayor a 6 meses.

CONSIDERACIONES

1. Esta Sala es competente para conocer de la presente actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 76, numeral 1 del Código de Procedimiento Penal que la rige (Ley 600/2000)16.

2. La sentencia recurrida será modificada en relación con la dosificación punitiva y confirmada en los demás aspectos. Lo anterior en razón a que el A-quo, sin mayores argumentos, excedió el mínimo de la pena privativa de la libertad , e impuso una pena accesoria de privación del derecho a la tenencia de armas desatendiento los dispuesto en los artículos 60 y 61 del C.P., en términos de lo interpretado por la Corte Suprema de Justicia, en la

15 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación penal. SP18333-2017. Radicado 50330. 16 ARTICULO 76. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de decisión de los tribunales superiores de distrito conocen:

1. En segunda instancia, de la consulta y de los recursos de apel ación y de queja en los procesos que conocen en primera instancia los jueces del circuito. 2. (…)…”Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01

Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

7 sentencia citada por el Ministerio Publico. Se confirmara en lo demás, en

RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

7 sentencia citada por el Ministerio Publico. Se confirmara en lo demás, en razón a que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo tercero del decreto 277 de 2017, a partir de la implementación de la JEP este tribunal carece de competencia para aplicar las figuras de amnistía de iure y demás previstos en la Ley 1820 de 2016 . Así mismo, porque para el otorgamiento de la suspensión de la eje cución de la pena y la prisión domiciliaria reclamada, los artículos 38 y 63 originales del C.P., exigen unos requisitos que en este asunto no se satisfacen y la Ley 1709 de 2014 si bien morigeró estas exigencias, excluyó de estos beneficios a quienes sean condenados por delios como el de concierto para delinquir agravado.

3. En efecto, las pretensiones relacionadas con la aplicación de figuras como la “amnistía iure” deben ser dilucidadas por la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP, dado que, esta fue implementada desde el 15 de marzo de 2018, y de conformidad con los dispuesto en el inciso 2 del artículo 3 17 del Decreto 277 de 2017 18, desde ese momento la jurisdicción ordinaria carece de competencia para emitir tales pronunciamientos.

Debe señalarse qu e en caso similar en el que un Tribunal Superior se pronunció sobre la “amnistía iure ” cuando ya se encontraba en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz , la Sala de Casación

Debe señalarse qu e en caso similar en el que un Tribunal Superior se pronunció sobre la “amnistía iure ” cuando ya se encontraba en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, concluyó19:

“Así las cosas, acorde al panorama jurídico y fáctico expuesto, refulge con claridad para la Sala que la providencia censurada incurrió en defecto orgánico, por cuanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá carecía de competenc ia legal para resolver el recurso de

17 “ARTÍCULO 3°. Seguridad Jurídica. (…).” ……Las decisiones que se adopten en relación con los beneficios jurídicos concedidos por la Ley 1820 de 2016, podrán se r objeto de los recursos de reposición y apelación ante el superior inmediato, hasta tanto entre en funcionamiento el Tribunal Especial para la Paz, según reglas y términos del procedimiento penal ordinario, y podrán ser objeto de la acción habeas corpus o la acción tutela contra providencias judiciales. 18 Por el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones” 19 Sentencia del 30 de julio de 2019, STP10430-2019, Radicación 105.861.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

8 apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado

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8 apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado Trece de Ejecución de Penas de Bogotá el 9 de marzo de 2018, por la cual se concedió a favor del accionante la amnistía de iure, puesto que dicha aptitud legal orbitaba en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya competencia es prevalente y preferente, por estar en funcionamiento desde el 15 de marzo de 2018, y por tal motivo a aquella jurisdicción le correspondía abordar el estudio del recurso vertical, por tratarse de decisiones adoptadas en el marco de los beneficios jurídicos consagrados en la Ley 1820 de 2016, de conformidad con la cláusula legal de competencia prevista en el artículo 3º del Decreto 277 de 2017” (Negrillas fuera del texto original).

En ese orden, se advierte que esta Sala no es competente para pronunciarse sobre la aplicación de los beneficios jurídicos contemplados en la Ley 1820 de 2016, pues ello corresponde con exclusividad a la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP.

Destaca la Sala además, que los asuntos relacionados con la “amnistía de iure” no fueron objeto de decisión en primera instancia y por ello no podrían ser examinados en segunda instancia. Sin embargo, se remitirá copia de la sentencia apelada, el recurso interpuest o y de la presente sentencia a dicha Jurisdicción Especial de Paz , para lo de su competencia.

4. Ahora bien, el representante del Ministerio Público solicita la

copia de la sentencia apelada, el recurso interpuest o y de la presente sentencia a dicha Jurisdicción Especial de Paz , para lo de su competencia.

4. Ahora bien, el representante del Ministerio Público solicita la reducción de la sanción privativa de la libertad impuesta a Fernando Alexander Gaviria Gutiér rez, al considerar que debió partir del mínimo de setenta y dos (72) meses de prisión y dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y luego, realizar la reducción por la aceptación de cargos.

El artículo 61, inciso tercero del Código Penal , establece que luego de fijado el cuarto punitivo en el que se ubica la sanción, el Juzgador debe tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad,Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

9 la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto.

Así mismo, sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que deben analizarse los criterios anteriormente señalados y luego de tal ponderación establecer si es dable o no, aplica r el mínimo previsto en la ley.

El Juzgador partió de la sanción prevista para el delito de concierto para delinquir agravado t ipificado en el inciso segundo del artículo 340 del

previsto en la ley.

El Juzgador partió de la sanción prevista para el delito de concierto para delinquir agravado t ipificado en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, modificado por el ar tículo 8 de la Ley 733 de 2002 20, normatividad vigente para la época de los hecho s y fijó la pena en ochenta y cuatro (84) meses de prisión y cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena fijada por el a quo se encuentra dentro del cuarto mínimo 21, lo cual resulta acertado, toda vez que únicamente concurre la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales. Sin embargo, no se evidencian con claridad los aspectos que permitieron al a quo aumentar el mínimo, dado que los argumentos se relacionan con los elementos del tipo penal y su agravante, pues este hizo referencia a que el acusado perteneció a un grupo armado e n condición de patrullero por cierto tiempo . En este caso asiste razón al Ministerio Público, dado que para ir más allá del mínimo no resulta válido desvalorar aspectos que ya lo fueron al momento de hacer el juicio de tipicidad o que con base en ellos se

20 Que establece unos límites punitivos entre 72 a 144 meses de prisión y multa de 2.000 a 20.000 s.m.l.m.v 21 Cuarto mínimo de 72 a 90 meses y multa de 2.000 a 6.500 s.m.l.m.v.; cuartos medios de 90 a 126

meses y multa de 6.501 a 15.500 s.m.l.m.v.; y el cuarto máximo de 126 a 144 meses y multa de 15.501 a 20.000 s.m.l.m.v.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

10 agravaron los extr emos punitivos como ocurre con el hecho de que implicado haya sido parte de la organización criminal durante un lapso de cinco (5) años y que su función fuera necesaria para el desarrollo de los cometidos de la estructura de dicho Bloque.

En ese orden, la Sala modificará la sanción y fijará la mínima de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigente y en consonancia con la sentencia de primera instancia, se disminuirá en igual proporción por la aceptación de cargos en la indagatoria, para imponer al procesado por el delito de concierto para delinquir agravado treinta y seis (36) meses de prisión, multa de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

5. Respecto de la privación del derecho a la tenencia y porte d e armas de fuego, el Ministerio Público cuestionó el quantum de dicha sanción, al considerar, que debió ser individualizada conforme a los artículos 51 y 61 del Código Penal.

En efecto, el A-quo, se limitó a indicar que impondría la pena accesoria

al considerar, que debió ser individualizada conforme a los artículos 51 y 61 del Código Penal.

En efecto, el A-quo, se limitó a indicar que impondría la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo término de l a pena principal , cuando para el caso de la penas accesorias, existen unos minimos y maximos fijados en el artículo 51 del C.P., a los que aplica además es sistema de cuartos establecido en el artículo 61 ibidem según lo interpretado por la Sala de Casació n Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando señaló22:

“Tiene dicho la Sala que en la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas aplica el sistema de cuartos, que

22 Sentencia de casación del 10 de octubre de 2018. SP4423-2018. Radicado 48414.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

11 rige el proceso de individualización (a rt. 61 del C.P.), por lo que ha de tenerse en cuenta que dicha sanción accesoria tiene prevista pena de entre uno y quince años (art. 51 inc. 6º ídem). Sin embargo, desconociendo el debido proceso sancionatorio (CSJ SP 3 feb. 2016, rad. 46.647) en su compo nente de legalidad de la pena, el a quo, a su arbitrio, fijó la mencionada sanción accesoria en un término igual al de la pena principal de prisión (197.1 meses)”.

Por manera que, debe ajustarse el monto de la mencionada pena, con

legalidad de la pena, el a quo, a su arbitrio, fijó la mencionada sanción accesoria en un término igual al de la pena principal de prisión (197.1 meses)”.

Por manera que, debe ajustarse el monto de la mencionada pena, con base en los dispuesto en el e l inciso sexto del artículo 51 del Código Penal. Este establece que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego tendrá una duración entre uno (1) a quince (15) años; de manera que, establecidos los cuartos de movilidad 23 y como en el caso solo concurre la circunstancia de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales, la sanción se debe ubicar en el cuarto mínimo, esto es, de doce (12) a cincuenta y cuatro (54) meses.

Ahora bien, en consonancia con lo expuesto en el acápite anterior al individualizar la pena privativa de la libertad, se partirá del mínimo de la sanción contemplada en el artículo 51 del Código Penal, esto es, 12 meses, quantum que se reducirá igualmente en la mitad por la aceptación del cargo, lo que arroja seis (6) meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego para Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez, aspecto que en lo que se modificara la sentencia de primera instancia.

6. Respecto de la suspens ión de la ejecución d e la pena, el artículo 63 original de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, establece los siguientes requisitos para la concesión de esta medida sustitutiva: i). Que la pena impuesta no sea superior a tres (3) años, ii).

original de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, establece los siguientes requisitos para la concesión de esta medida sustitutiva: i). Que la pena impuesta no sea superior a tres (3) años, ii). Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado,

23 Cuartó mínimo de 12 a 54 meses; primer cuartos medio, de 54 a 96 meses; segundo cuarto medio de 96 a 138 meses y, último cuarto, de 138 a 180 meses.Fallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

12 así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

En el presente caso, se cumple el primer presupuesto, pues la sanción a imponer al implicado es de tres (3) años, es decir, igual al límite punitivo señalado por el artíc ulo 63 de la Ley 599 de 2000. En relación con el segundo presupuesto referente al factor subjetivo, de lo obrante en la actuación se evidencia que, para el año 2006, el procesado volvió a delinquir precisamente a traves de la extorsión, esto es, con el mismo proceder utilizado por la organización de la cual hizo parte. Lo anterior conforme a la sentencia de 23 de diciembre de 2008 del Juzgado Cuarto Penal del C ircuito Especializado, razon por la cual es evidente la necesidad de que el sentenciado purgue la pena impuesta y concecuentemente la decisión será confirmada en este aspecto.

Penal del C ircuito Especializado, razon por la cual es evidente la necesidad de que el sentenciado purgue la pena impuesta y concecuentemente la decisión será confirmada en este aspecto.

7. Por último, Frente a la prisión domiciliaria , el artículo 38 original del C.P., exige para su otorgamiento, que la pena mínima legal del delito, sea de cinco años de prisión o menos y en este caso, el artículo 340 inciso dos (modificado por la ley 733 de 2002) para el delito de concierto agravado, fija una pena mínima de 6 años de prisión, lo cual impide la concesión del beneficio.

Nótese que los hechos por los que se condena a GAVIRIA GUTIERREZ, ocurren hasta el año 2005 cuando este se desmovilizó, razón por la que, las normas aplicables al caso son las acabadas de mencionar y las disposiciones posteriores no le resultan favorables.

En efecto, el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, adicionó al Código Penal el artículo 38B, el que en su numeral 1 extendió el requisito objetivo a 8 años de prisión o menos, para el otorgamiento de la prisiónFallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

13 domiciliaria. Por su parte, el artículo 29 de la misma ley modificó el artículo 63 y extendió el requisito objetivo referido a la pena impuesta, a cuatro años o menos, para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena. Sin embargo, la misma ley 1709 en su artículo 32,

artículo 63 y extendió el requisito objetivo referido a la pena impuesta, a cuatro años o menos, para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena. Sin embargo, la misma ley 1709 en su artículo 32, modificó el artículo 68A del Código Penal y excluyó la posibilidad de otorgar cualquier beneficio judicial o administrativo y concretamente la prisión domiciliaria y la suspensión de la ejecución de la pena, en lo s casos en que la condena sea entre otros, por el delito de concierto para delinquir agravado, por el que ahora se d eclara responsable a GAVIRIA

GUTIERREZ.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, adminis trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Modificar la sentencia condenatoria emitida el seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio , en contra de FERNANDO ALEXANDER GAVIRIA GUTIÉRREZ, por el delito de concierto para delinquir agravado, en el sentido de imponer treinta y seis (36) meses de prisión, multa de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por seis (6) meses, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motivaFallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01

privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por seis (6) meses, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motivaFallo 2a. Instancia RUN. 50001 31 0 002 2018 00014 01 Fernando Alexander Gaviria Gutiérrez Modifica y Confirma

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Segundo: Confirmar en lo demás el fallo recurrido y en firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen , para los fines pertinentes.

Tercero: Contra el presente fallo procede el recurso extraordinario de casación, conforme lo reglado en el inciso 2° artículo 210 de la Ley 600 de 2000.

Notifíquese y cúmplase.-

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado

SANDRA LILIANA ARRUBLA GARCIA

Magistrada