TSDJ VVC SP - 500013104 002 2015 00012 01-(10-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO SALA PENAL

Magistrado Ponente FROILAN SAN ABRIA NARANJO Segunda Instancia 50001 31 04 002 2015 00012 01 Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Fondo Nacional del Ahorro Consulta desacato Declara nulidad 10 ABR 2018

1. ASUNTO QUE SE DECIDE Se pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) S.M.L.M.V., que impuso el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, previo trámite incidental por desacato, al doctor Helmuth Barros Peña en condición de Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, por desacato al fallo de tutela de fecha dos (2) de febrero de dos mil quince (2015).

2. ANTECEDENTES 2.1. Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del dos (2) de febrero de dos mil quince (2015), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, concedió el amparo al derecho fundamental del debido proceso de la señora Ana Isabel Tunarosa Santamaría y ordenó al Representante Legal del Fondo Nacional del Ahorro que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a partir de la notificación, restableciera las condiciones iniciales del crédito hipotecario otorgado a la

Interlocu torio: Radicado:

Procedencia: Accionante:

Accionado: Recurso:

Decisión:

Fecha: 2

Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad actora, es decir, en pesos a un plazo de 15 años y de 180 cuotas, así mismo para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, suministrara a la deudora información clara, completa, precisa y comprensible del estado del crédito y del comportamiento del mismo en caso de convenir su modificación con el fin de adecuarlo a las exigencias legales y jurisprudenciales.

El Fondo Nacional del Ahorro impugnó la decisión y esta Sala de Decisión mediante proveído del dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015)1 , confirmó el fallo y modificó la parte resolutiva para que en el término de diez (10) días a partir de la notificación, restituyera las cosas a su estado original tal como se pactó en el contrato de mutuo, esto es que: a) no aumentara el plazo, ni la cuota, ni el saldo de la obligación; b) mantuviera el crédito en pesos abonando a capital los dineros que se le han cancelado; c) se abstuviera de capitalizar tanto intereses corrientes como de mora y d) aplicara al créd ito el factor de corrección

monetaria calculado con base en el IPC. Cumplido lo anterior, dentro de los quince (15) días siguientes, suministrara a la actora información comprensible del estado del crédito y en caso de que fuera necesario modificar las condiciones inicialmente pactadas del crédito en cuanto al plazo o monto de las cuotas que en pesos adquirió la demandante, sería necesario contar con su consentimiento y, en caso contrario, se mantendrían las condiciones inicialmente pactadas, sin perjuicio de que el Fondo Nacional del Ahorro pudiera acudir ante el Juez competente para dirimir la controversia contractual. El cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la señora Ana Isabel Tunarosa de Santamaría a través de apoderado judicial solicitó iniciar incidente de desacato2 , por incumplimiento al fallo de tutela.

1 Folio 13 y ss cuaderno del incidente 2 Folio 1 ibídemConsulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002,2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad El a quo en auto del quince (15) de diciembre, previo a iniciar el incidente de desacato, requirió al Presidente del Fondo Nacional del Ahorro3 , para que en el término de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación informara al juzgado las gestiones realizadas para el cumplimiento de la orden constitucional. Así mismo requirió a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio para que en su calidad de superior jerárquico hiciera cumplir la orden

constitucional. Así mismo requirió a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio para que en su calidad de superior jerárquico hiciera cumplir la orden constitucional. En escrito recibido el doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017)4 , la apoderada especial de la entidad accionada informó cumplimiento a la tutela, pues comunicó a la accionante que restableció el crédito a las condiciones inicialmente pactadas y era necesario modificar el valor de la cuota, la tasa de interés y ajustar el crédito al sistema de amortización que no capitalizara intereses, por lo que citó a la señora Ana Isabel Tunarosa de Santamaría para brindarle una mejor información, quien no asistió. Señaló igualmente, que al restablecer el crédito a su estado inicial, quedan valores a cancelar correspondientes a porcentajes pactados en el contrato de mutuo relativos a interés corriente e incremento anual de cuota, y que no fueron cobrados en el sistema cíclico decreciente en UVR, los cuales la entidad no puede dejar de cobrar por configurar un detrimento patrimonial. El apoderado de la accionante, indicó 5 que la entidad incidentada sólo pretendía convencer al despacho que había cumplido el fallo cuando el sentido era otro, por lo que solicitó continuar el trámite incidental. En auto del tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017), el a quo procedió a dar apertura formal al incidente de desacato6 y ordenó de acuerdo al artículo 52 del

era otro, por lo que solicitó continuar el trámite incidental. En auto del tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017), el a quo procedió a dar apertura formal al incidente de desacato6 y ordenó de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de. 1991, correr traslado por el término de tres (3) días, al Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, para que se pronunciara al Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría

3 Folios 23 ibídem 4 Folio 34 y ss ibídem 5 Folio 46 y ss ibídem 6 Folio 48 ibídem4 Declara nulidad respecto, ejerciera su derecho de defensa y contradicción, solicitara las pruebas que estriara pertinentes y allegara los documentos y pruebas que estuvieran en su poder. De igual forma requirió al superior jerárquico para que hiciera cumplir la orden constitucional, lo cual se notificó 7 al Presidente a través del correo electrónico dispuesto por la entidad para tal efecto y al superior jerárquico a la dirección física de la entidad8 . El diez (10) de mayo siguiente 9 , la señora Ana Isabel Tunarosa allegó recibos de pago efectuados a la accionada y manifestó que el saldo de la deuda en el recibo de pago del mes de junio de 2013 era de $1.968.411.40 que canceló en

el 2014. El apoderado judicial del Fondo Nacional del Ahorro el doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017)10, reiteró el cumplimiento al fallo de tutela, por lo que anexó estado de cuenta histórico del crédito desde el inicio hasta el 7 de abril de 2017 con los intereses corrientes y de mora causados, abonos a capital y abonos extraordinarios por concepto de cesantías. Así mismo indicó que al momento de la redenominación el crédito presentaba una mora por valor de $20.564.950,73 y que la modificación unilateral de las condiciones financieras del contrato de mutuo se realizó por ministerio de la ley. 2.2. Providencia objeto de consulta y actuación posterior. En providencia del treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) 11, el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, procedió a resolver el incidente y concluyó que: “(...) pese a la oposición de la parte actora, el Fondo Nacional del Ahorro insiste en mantener la conversión del crédito de vivienda pactado con la Incidentante en pesos, a Unidades de Valor Real - UVR, desconociendo lo dispuesto en el numeral segundo de la orden Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad de tutela, máxime cuando existe oposición expresa de la Incidentante frente a la

7 Folio 49 ibídem 8 Folio 50 ibídem 9 Folio 63 y ss ibídem 10 Folio 121 y ss ibídem 11 Folio 169 y ss ibídem5 redenominación del crédito hipotecario”.

7 Folio 49 ibídem 8 Folio 50 ibídem 9 Folio 63 y ss ibídem 10 Folio 121 y ss ibídem 11 Folio 169 y ss ibídem5 redenominación del crédito hipotecario”. Y que “Dar por acatado el fallo de tutela en estas condiciones, no corresponde a los fines de la acción constitucional, ni garantiza los derechos fundamentales invocados y que se pretenden amparar. Nótese que fue justamente el abuso por parte de la entidad accionada, de su posición dominante, al modificar las condiciones pactadas con la deudora hipotecaria al variarle su sistema de amortización de pesos a Unidades de Valor Real (UVR), el que determinó el amparo constitucional, profiriendo órdenes concretas en búsqueda de la protección del derecho fundamental al debido proceso de la ciudadana, órdenes incumplidas, por lo menos parcialmente hasta este momento12”] en consecuencia, sancionó por desacato al doctor Helmuth Barros Peña en condición de Presidente del Fondo Nacional del Ahorro con tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) SMLMV, en razón del incumplimiento al fallo de tutela. Luego de proferida la sanción, el apoderado especial del FNA en escrito del diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)13, manifestó que el Fondo restableció el crédito de la actora a las condiciones iniciales, esto es, al sistema de amortización de Gradiente Geométrico Escalonado en Pesos, de lo cual

restableció el crédito de la actora a las condiciones iniciales, esto es, al sistema de amortización de Gradiente Geométrico Escalonado en Pesos, de lo cual informó a la actora en reunión efectuada en las instalaciones de la entidad el día 12 de mayo de 2017. Anexó Estado de Cuenta con fecha de apertura 05/20/ 1998 y vencimiento final 7/15/2013 con un valor total de deuda por $118.170.929.25, por lo que solicitó dejar sin efecto la sanción impuesta. El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala y en esta instancia, la Profesional Sénior Grado 2 de jurídica de la entidad incidentada14, reiteró cumplimiento al fallo de tutela y anexó los estados de cuenta con corte a octubre de 2017 en UVR con saldo $52.219.591, Cuota Fija $39.546.727 y Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad el ordenado el en fallo constitucional en Peso Gradiente con saldo $118.170.929.

12 Revés del folio 170 ibídem 13 Folio 177 y ss ibídem 14 Folio 3 cuaderno Tribunal6

3. ANÁLISIS PARA DECIDIR 3.1. Marco normativo y conceptual.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo

3.1. Marco normativo y conceptual. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, cuando tales derechos han sido vulnerados, o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley., La protección del derecho fundamental se concreta por parte del Juez constitucional en una orden perentoria que emite a la autoridad, o el particular, según el caso, que lógicamente debe ser cumplida para que el amparo sea realmente eficaz; razón por la que adicionalmente el legislador contempló nuevamente mecanismos sancionatorios para el evento de incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas en el trámite y fallo de la acción de tutela. Así, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 regula la figura del desacato, en el sentido que la persona que incumpla la orden de un Juez proferida en trámite, o fallo de la acción constitucional, incurre en sanción consistente en arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. La Corte Constitucional se ha referido a la figura del desacato en varias decisiones, en los siguientes términos15:

arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. La Corte Constitucional se ha referido a la figura del desacato en varias decisiones, en los siguientes términos15: Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad “(...) Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva. Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al

15 Sentencias T-763 de 7 de diciembre de 1998 y T-053 de 28 de enero de 2005, entre otras.7 debido proceso (...) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no

pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 (...)”. (Resaltado por el Tribunal) Adicionalmente, se debe indicar que en los eventos en que se ha iniciado incidente de desacato la Corte Constitucional ha clarificado16: “(...) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció”. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el Juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia”. 3.2. Caso concreto. Del análisis de la actuación adelantada por el a quo, lo primero que debe señalarse es que no es posible sancionar por desacato sin establecer la

3.2. Caso concreto. Del análisis de la actuación adelantada por el a quo, lo primero que debe señalarse es que no es posible sancionar por desacato sin establecer la Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, esto es, la intención de desconocer el fallo o la negligencia grave en su inobservancia. Actividad probatoria que no se observa en la actuación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, quien se limitó a establecer objetivamente que “pese al tiempo transcurrido el Fondo Nacional del Ahorro no ha restablecido las condiciones iniciales del crédito hipotecario otorgado a la señora Ana Isabel Tunarosa de Santamaría, desacatando la orden que le fuera emitida en la

16 Sentencia T - 421 del 23 de mayo de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.8 sentencia de tutela”17, indicó así mismo “observa el Despacho una dilación injustificada, y falta de diligencia en el cumplimiento de la orden emitida por este estrato judicial, sin que exista justificación para dicho proceder, generándose tal como se reseñó anteriormente el incumplimiento a la orden judicial emitida por el Despacho”18, para concluir sin más, que el doctor Helmuth Barros Peña en condición de Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, incurrió en desacato y sancionarlo con tres

Helmuth Barros Peña en condición de Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, incurrió en desacato y sancionarlo con tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. , Sobre los deberes probatorios del Juez constitucional que tramita un incidente de desacato ha dicho la Corte Constitucional19: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos”.

Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad “(...) 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad

material, conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”. Por lo tanto, como dicha falencia afecta el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política y no es subganable, en razón del momento procesal en el que se encuentra la actuación, se declarará la invalidez del trámite incidental, de conformidad con el artículo 143 de la ley 734 de 2002 Código Único Disciplinario20, aplicable por analogía; a partir del auto de

17 Folio 171 ibídem 18 Folio 171 ibídem 19 Sentencia T512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T1113 de 2005 v T-171 de 2009. 20 Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: (...) La falta de competencia del funcionario9 sanción del treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)21, para que en su lugar, proceda a subsanar la irregularidad reseñada, con respeto de los derechos de defensa y debido proceso del servidor que debe cumplir el fallo constitucional. De otro lado, se evidencia que existió falencia en la individualización del obligado, toda vez que para ello, debió el a quo citar a declaración al Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, para que indicara quien es el funcionario que

De otro lado, se evidencia que existió falencia en la individualización del obligado, toda vez que para ello, debió el a quo citar a declaración al Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, para que indicara quien es el funcionario que debe cumplir con la orden constitucional impartida por el Juez de primera instancia y, de acuerdo con ello, proceder a vincularlo o en su defecto, poder demostrar la responsabilidad subjetiva del obligado, pues se observa que las respuestas al fallo judicial han sido aportadas por el apoderado judicial de la entidad22 sin que aparezca manifestación del representante legal de la misma. En mérito de lo expuesto, el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, en uso de sus facultades constitucionales y legales, Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2015 00012 01 Accionante: Ana Isabel Tunarosa de Santamaría Declara nulidad RESUELVE: Primero. Declarar la nulidad de la actuación a partir del auto del treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), mediante el cual, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta sancionó al Presidente del Fondo Nacional del Ahorro - Helmuth Barros Peña, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver el expediente al Juzgado de origen para lo pertinente. Tercero. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Tercero. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 21 Folios 169 a 172 del cuaderno de incidente. 22 Ver folios 33 y ss, 119 y ss, 177 y ss del cuaderno de incidente.10