TSDJ VVC SP - 5000131040001 2019 00070 01-(29-07-2019)

• I

República de Colombia

TRIBU AL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal

• !

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Villrvicencio, julio veintinueve de dos mil diecinueve.

I Tutela R~N:

Aqcionado: Adcionante:

Aprobado: !

2a Instancia 500013104001 20190007001 ServicioNacionalde Aprendizaje,Sena. VivianaMarcelaCaicedoUbaque Acta No. 102

ASUNTO i

I . Se procede a resolver la impugnación interpuesta por VIVIANA MARCELA! . CAlCEDO UBAQUE, 40ntra el fallo del 12 de junio del presente año, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, que negó por improcedente la acdón de tutela instaurada contra el Servicio Nacional deI Aprendizaje, SENA, ~or violación a los derechos fundamentales a la vida digna, , !" a la igualdad, al mín~movital, a la estabilidad laboral reforzada y al trabajo en condiciones dignas irlvocados por la impugnante. i

ANTECEDENTES

1. Viviana Marcela Caicedo Ubaque formuló acción detutela contra el Sena por violación o amenaza a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada en su calidad de madre cabeza de familia, al trabajo, a la igualdad y a la vida en condiciones diqnas.' 1 Folios 1 - 11, demanda de tutela.Lo anterior, por cua to la entidad no la ha designado en el cargo de Auxiliar

Grado 01 IDP 5152, ue existe actualmente en el Centro Agroindustrial del Meta, a pesar de que le as ste derecho, legal y constitucionalmente, por mérito y por sus condiciones pa iculares que la hacen destinataria de especial protección constitucional. . Rad. 50001 31 04 001 20190007001. Tutela 2a Inst.

Accionante: Viviana Marcela Caicedo Ubaque

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Confirma fallo negó tutela. i i Señaló' que desde ~I año 2009 ha estado vinculada al Sena Regional Meta mediante contratos ~e prestación de servicios (excepto en 2011 y 2012, según la relación consíqnadaen la demanda), en el presente año a través del contrato 053, por el término de once meses, del 17 de enero al 16 de diciembre. i Destacó que partíclpó en el concurso de méritos dela convocatoria No. 436 de abril de 2017 para lalprovisión definitiva del cargo de Auxiliar Grado 01, código OPEC57197, y ocupó el segundo puesto en la lista de elegibles. : , Agregó que es una ¡persona con discapacidad, producto de un accidente de tránsito en el que sutríó graves lesiones a consecuencia de las cuales fue amputada su pierna. izquierda, con una calificación de pérdida de capacidad laboral del 36.47% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; y además, ostenta la calidad de:madre cabeza de familia, a cargo de un hijo de 7 años de

edad, que depende absolutamente de ella., Sostuvo que por estas razones el pasado 22 de enero elevó solicitud al Sena para que, con base en el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 648 de 2017, la designara en el cargo Auxiliar Grado 01 IDP 5152 existente en el Centro Agroindustrial del Meta -cuya titular era ElidaAmparo Díaz,quien superó el concurso y fue designada en el nuevo cargo, por lo que su plaza quedó vacante--,y la respuesta de la entidad no absolvió en el fondo su pendón.' Solicitó por tanto al juez constitucional, que ordene al Sena nombrarla en la mencionada vacante, de manera provisional o temporal, o en alguno de loscargos 2 Folios 85 - 89 petición 3 Folio 118, respuesta del Sena, 2·, Rad.5000131 04 001 2019 00070 01. Tutela 2a Inst.

Accionante: VivianaMarcelaCaicedoUbaque

Accionado: ServicioNacionaldeAprendizaje, SENA.

Confirmafallo negótutela. ,. , de Auxiliar GradoO que no hubiesenentrado en la convocatoriao estuviesen vacantes,anivelnaconal,y debanserprovistosmediantedesignaciónprovisional o temporal.4

2. Lademandafue a~mitidaporelJuzgadoPrimeroPenaldelCircuitoy notificada al Sena,que lacont1stóy seopusoa laspretensionesformuladas.

I I El Coordinadordel ~rupo de RelacionesLaboralesde la SecretaríaGeneraldelI I

SENA,argumentóqU~laaccionante"tieneotrosmediosc:'edefensajudicial contra I " la resoluciónque cfformó la lista de elegiblesy que ella misma aportó como prueba con el escrit1de tutela, en estecasola acciónjudicial correspondientea losmediosdecontrd(enlajurisdiccióncontenciosoadministrativaestablecidosen la Ley 1437 de' }P11," solicitando como medida cautelar, si lo considera conveniente,lasusJrnsión provisionaldelactosdmrüstretivo", I I Que tampoco procede el amparo como mecanismotransitorio para evitar un perjuiciotrrernedtable,no soloporqueasínofue propuestoexpresamentepor la ; . tutelante, sino porque "susaiaáconelSENAel contrato053conduracióndel 17 de enero al"16 de diciembrede 2019,por lo que.ectuetmenteno se encuentra frente a uas sltueaá:de apremioo amenaza,por-cuanto percibe ingresosque garantizansusúbsistencis":5 ! ! "

3. ElJuzgado Primero Penaldel Circuito, en fallo proferido el 12 de junio de, 2019, negópor ímprecedente elamparoal noevidenciarvulneracióno amenaza a los derechos invocados por la actora, quien, si bien concursó en la convocatoria436 de 2017 para lavacanteofertada, ocupóel segundolugar en la lista de elegiblesy por esa razón, no podía ser nombrada en ese empleo

puesto que .el derecho corresponde al concursante que quedó en el primer puesto,salvoque renuncieo nosupereel períodode prueba; además,suscribió el contrato 053 con el Senaconduracióndel 17 de eneroal 16 de diciembré de " 2019, del cual deriva los ingresosque garantizansu subslstencta." 4 Folios9 y 10de la demanda. s Folios125133c. o. 6 Folios141-144 c. o.

34. La accionante i pugnó el fallo por cuanto insiste en que, dadas sus condiciones particu ares, goza de protección constitucional reforzada y por tanto, se le debe ot rgar el amparo de sus derechos fundamentales.

Rad. 50001 31 04001 2019 00070 01. Tutela 2a Inst.

Accionante: Viviana Marcela Caicedo Ubaque

Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Confirma fallo negó tutela. I Recalcóque, si bien lescierto a lafecha seencuentra vinculada al Sena medianteI . contrato de prestadón de servicios, ''esarelación contractual no minimiza la amenaza adyaceno/ que significa la terminación del contrato, lo cual le I ocasionadaun graJr perjuicio, que equivaleal menoscabomaterial y moral en mi haberjurídico yiel de mi hijo, por lo que la tutela como medida oportuna! para evitar o conjúrer esteperjuicio irremediable debeser depronta ejecución y de carácter impoStergable,máximecuandoel objetivo primordial de la tutela

I seencuentraortentsdohacialaprotecciónoportuna, razonabley efectivade los derechostundemedtstes".7

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con ~I artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo. la .protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, Q de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en menclón", Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, setrata de un instrumento 7 Folios 146-152 c. o. 8 "Articulo 86 C. P. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos. constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ..." 4informal, toda vez ue se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de

los derechos fund mentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propi de un proceso ante la justicia ordinaria. Rad.5000131 04 001 2019 00070 01. Tutela 2aInst.

Accionante: VivianaMarcelaCaicedoUbaque

Accionado: ServicioNacionaldeAprendizaje, SENA.

Confirmafallo negótutela. '.

2. Atendiendo a las particularidades del caso concreto, la Sala concluye que no es procedente el amparo,puesto que lo que se avizora es que en la actualidad no se presenta villación o amenaza inminente y grave a los derechos fundamentales invo· ados por la actora, cuya protección es el objeto jurídico de la acción de tutela. l· I En efecto, aparece Ique la accionante funda su queja en el temor de que al I . término del actual! contrato de prestación de servicios, el próximo 16 de diciembre, no se re~ude y quede cesante, con el consiguiente perjuicio para laI subsistencia de su ~ogar, que depende exclusivamenté de su trabajo; por lo que en prevención 1e ese riesgo, solicitó al Sena su designación en la vacante disponible en el Centro Agroindustrial del Meta, por ocupar el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo por el cual concursó y por ser una persona con discapacidad y madre cabeza de familia, que la hacen merecedora de protección constitucional reforzada.

De lo anterior se establece que la accionante expone su situación sobre la base

de un peligro o riesgo eventual o probable, que en estas condiciones no se puede catalogar de inminente o apremiante para una protección urgente como la que brinda la acción de tutela, aún ni como mecanismo transitorio, que, de hecho, tampoco plantea en la demanda la peticionaria, pues se itera, no se trata de una amenaza, o de un mal irreparable que está pronto a suceder, que evidencie el perjuicío irremediable para la interposición de la tutela como mecanismo expedito y necesario de protección de derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que, n(...) laacción de tutela no sehaestablecido para precaver futuros, eventuales o inciertos riesgos (Jeviolación de los derechos fundamentales, sino con el fin i 5de interrumpir q e prosiga una violación en curso, actual y concreta, o de impedir que se pr duzca, siendo inminente. (T-175/97). Rad.5000131 04 001 2019 00070 01. Tutela 2a Inst.

Accionante: VivianaMarcelaCaicedoUbaque

Accionado: ServicioNacionaldeAprendizaje, SENA.

Confirmafallo negó tutela. ! De allí que, en aquelloscasos en los'que se instaura acción de tutela de i manera preventiva, para evitar la ocurrencia de unos hechos que no ~e configuran de manera cierta y probada, el juez deba negarla por carencia actual de objeto. (T-424/11)." I iI

En el mismo sentido, en la Sentencia T-113 de 2015, señaló que la acción deI tutela no será procedente ante cualquier tipo de amenaza del derecho fundamental, toda ~ez que, "(...) tal amenaza rilopuede contener una mera posibilidad de realización, pues .si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serie vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control de! estado. De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro" .. Así por tanto, basada la reclamación en hechos futuros e inciertos, no hay lugar a la tutela de los derechos invocados por la actora.

3. Ahora bien, en la contestación de la demanda el Coordinador del Grupo de .Relaciones Laborales del Sena afirmó, que la entidad 'está previendo los mecanismos internos que permitan garantizar que las personas en situaciones especiales sean las últimas en ser desvinculadas"y que para no lesionar los derechos de estas personas realizó acciones afirmativas tendientes a esa finalidad, como allegar el concepto del Departamento Administrativo de la

Función Pública, como órgano competente encargado de formular las políticas 6generales de admi el empleo público, 2019, conforme al Rad.5000131 04 001 2019 00070 01. Tutela 2aInst.

Accionante: VivianaMarcelaCaicedoUbaque

Accionado: ServicioNacionaldeAprendizaje, SENA.

Confirmafallo negótutela. - ...,. "( ...) una vez la ntidad provea losempleosen período de prueba que fueron objetodeconcurrayquetienenlistasdeelegiblesvigentes,puedenverificar en su planta de ~ersonallos empleos vacantes temporal o definitivamente y efectuar un nue~o nombramiento provisional con quienes están en situación' de estabilidad taboralreforzada, sin desconocer el derecho preferencial de encargo dé los empleados de carrera". ! I I Señaló, en consecu ncia, que "no esviable realizar reubicaciones en los empleos vacantes definitivos de la planta de personal, pues implica la vulneración del derecho preferente encargo de todos los funcionarios con derechos de carrera administrativa de 101niveles jerárquicos inferiores al empleo en el que por orden ! • judicial de tutela se deba reubicar al accionante, quienes ingresaron a la entidad I istración pública, en especial en materias relacionadas con onsignado en el oficio 2019600046031 del 10 de marzo de por mérito conforméa las reglas de carrera vigentes al momento de su ingreso y cuyos derechos están resultando vulnerados, sin ni siquiera haberse hecho parte dentro de la atción de tutela que nos ocupa"?

i En este sentido, resoívíónegativamente la petición formulada por la tutelante: "En atención a sy solicitud de la referencia, atentamente le informo que no resulta vlable acceder a la misma comoquiera que la provisión de lasi ,vacantes que s~ generen con ocasión al ascenso de su titular, serán provistas mediante la figura de encargo en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con posterioridad a ello y en caso'de determinar que no existe funcionario de carrera con derecho preferencial a ser encargado o que éste no acepte, es procedente la vinculación de provísíonales,de acuerdo con los lineamientos que para tal efecto emita la Secretaría General. 9 Folio125y ss.c. o. 7, . "Esimportanter saltarquelaconvocatoriadeprovisión_medianteencargo nocuentacon~chadefinida,deñnlciónque serealizaráunavezse logre el avance en I provisión de empleos realizada en el marco de la convocatoria43 de 2017".10 Rad.500013104 001 20190007001. Tutela 2a Inst.

Accionante: VivianaMarcelaCaícedoUbaque

Accionado: ServicioNacionaldeAprendizaje, SENA.

Confirmafallo negótutela. I Bajoestasconslderaciones,no hayduda que la respuestadel Senaresolvió dei fondo la solicitud 41evadapor la peticionaria, aunque en forma negativa, al considerarque su nombramiento será consideradocuando las plazasvacantes se provean por el slstema de carreray surtida esafase, surja la posibilidad de

serocupadasporq~ienestienenderechoaestabilidadlaboralreforzada;llegadoI . el momento, de se~desconocidosu derecho, la accionante podrá exponer su caso en sede de tutela para invocar su protección, por ameritar especial protecciónconstítudonal.I En este orden, la presunta violación al derecho de petición a que alude la¡. accionante por no ser congruente lo resuelto con lo solicitado, tampoco ha, i . ocurrido en realidady, por ende, no hay lugar al amparo de este derecho. Portodo lo anterior, la Salaimpartirá confirmaciónal fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,administrando justicia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo proferido el 12 de junio de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado por la actora VIVIANA MARCELACAICEDOUBAQUEcontra el ServicioNacionalde Aprendizaje,SENA, ~ lasrazonesexpuestasen estadecisión. 10 Folio118c. o., anexo de I~demanda detutela. 8Segundo. EnviarI s diligenciasa la Corte Constitucionalpara su eventual revisión. Rad.50001 3104 001 2019 00070 01. Tutela 2aInst.

Accionante: VivianaMarcelaCaicedoUbaque

Accionado: ServicioNacionalde Aprendizaje, SENA.

Confirmafallo negótutela. Notifíquese y Cúmplase. , j§)jI ALCIBIADESVARGASBAUTISTA I M~gistrado

I PATRICIA"RO~ TeRA.1i1iI

1~, Magistrada I\~L:;;;;T~EljS~OÑ-;\Magistrado 9