TSDJ VVC SP - 500013104001 2017 00141 01-(04-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENALM. P. ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Interlocutorio: Segunda Instancia Radicado: 50001 31 04 001 2017 .00141 01

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio

Accionante: Soledad Pineda Pérez

Accionado: Nueva EPS Recurso: Consulta desacato Decisión: Revoca • • Aprobado: Acta N° i 1 1 8 Fecha: 0 4 SEP 2018

ASUNTO Sé pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en un (1) día de arresto y multa" de dos (2) S.M.L.M.V., que impuso el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, previo trámite incidental por desacato, 'al doctor Germán Eduardo Colmenares Ferrer en. condición de Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS, por desacato al fallo de tutela de fecha 8 de mayo de 2018.

ANTECEDENTES

1. En fallo del 26 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, concedió el amparo a los derechos fundamentales a la Salud, vida digna y seguridad social incoados por la señora Soledad Pineda Pérez en representación de Esperanza Pineda Pérez y ordenó a la Nueva EPS, que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia procediera a autorizar y materializar la ordenConsulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

notificación de la sentencia procediera a autorizar y materializar la ordenConsulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez Revoca "revisión y .ajuste de componentes externos de dispositivo auditivo implantable" que' dictaminó el médico tratante, así mismo brindara tratamiento integral de acuerdo a la patología que padece Esperanza

Pineda Pérez. El 6 de febrero de 2018, la señora Soledad Pineda Pérez solicitó iniciar incidente de desacato', por incumplimiento al fallo de tutela, por cuanto la Nueva EPS no ha autorizado la revisión y ajuste del dispositivo auditivo ordenadó en la orden constitucional. El juzgado de primera instancia en auto del 7 de febrero siguiente2, previo a iniciar el incidente de desacato, requirió al Gerente Regional Centro Oriente y/o administrador de la Nueva EPS y al Representante Legal de la misma entidad, para que en el término de 2 días dieran cumplimiento a la orden constitucional. La anterior decisión, se comuniCó3 al Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS ral Representante Legal dé la misma EPS, a través del correo electrónico — secretaria.general©nuevaeps.com .co4 dispuesto por la entidad pará notificaciones judiciales,: quienes guardaron silencio. En auto del 27 de febrero del presente año, el a quo procedió a dar apertura formal al incidente de desacato5 y ordenó de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, correr traslado por el término de 3 días, al Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y al Representante Legal de la

formal al incidente de desacato5 y ordenó de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, correr traslado por el término de 3 días, al Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y al Representante Legal de la misma entidad, para oue se pronunciaran al respecto y ejercieran su 1 Folios 1 y 2 del cuaderno original del incidente.' 2 Folio 11 ibídem 3 Folio 14 ibídem 4 http://www.nuevaeps.com.co/Norrnatividad/NotificacionesJudiciales.aspx, verificado 29/08/18 a las 3:30 p.m. 5 Folio 15 ibídemConsulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez Revoca derecho de defensa y contradicción, los cuales fueron notificados a través del correo electrónico dé la entidad6 y no se pronunciaron; así mismo por auto del .3 de julio' decretó pruebas.. 2 En providencia del 24 de julio de 201881 el señor Juez Primero Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, procedió a resolver el incidente y concluyó que: "(...) no obstante los reiterados requerimientos (...) en el trámite incidental, mediante los cuales se solicitó información sobre el cumplimiento del fallo, se notifican el trámite incidental y la apertura del mismo, no se dio cumplimiento ni se acató la orden impuesta". Indicó así mismo que la actuación del Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS era negligente y que no advirtió justificación alguna para no ejecutar la orden impuesta"; en cónsecuencia, sancionó por desacato al doctor

mismo que la actuación del Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS era negligente y que no advirtió justificación alguna para no ejecutar la orden impuesta"; en cónsecuencia, sancionó por desacato al doctor Germán Eduardo Colmenares Ferrer en condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS con un (1) día de arresto y multa de dos (2) SMLMV, en razón del incumplimiento al fallo de tutela. 3 El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala y en esta instancia, la actora informó que la ,entidad 'dio cumplimiento a la orden constitucional, pues autorizó y materializó la entrega de un nuevo dispositivo auditivo a su hermaha Esperanza Pineda Pérez'''.

CONSIDERÁCIONES

1. Sobre la finalidad del estudio que aquí nos ocupa debe decirse que de acuerdo a las sentencia C-055 de 1993; T-652 de 2010, T-399 de 2013, 6 Folio 16 ibídem Folio 17 ibídem 8 Folios 23 a 27 ibídem

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Revés folio 26 ibídem l° Folio 3 cuaderno del Tribunal 3Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez Revoca entre otras, "la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el

proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata." En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de° debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tuteía.

2. Ahora, el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Públicoll, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancióne con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. Este trámite está regulado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

Los precitados artículos disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar, simultáneamente_ ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo. El decreto 2591 faculta, al accionante para que exija el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado "trámite de cumplimiento" (Art. 27) y para solicitar, por medio del "incidente de desacato" (Art. 52), _que sea sancionada la persona, que incumple dicha. orden. En este orden de ideas, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los

solicitar, por medio del "incidente de desacato" (Art. 52), _que sea sancionada la persona, que incumple dicha. orden. En este orden de ideas, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los 11 Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 1998.Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez Revoca responsables y simultáneamáte puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden"2 .

ES necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumpbmiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutelay tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos, así lo sostuvo en Auto 045 de 2004. En otras palabras, en la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo, se indicó:. "Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe Cumplir la sentencia".

ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe Cumplir la sentencia".

3. En el sub examine, se tiene que la orden dada en el fallo de tutela se dirigió a la Nueva EPS, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, procediera' a autorizar y materializar la revisión y ajuste de componentes externos del dispositivo auditivo implantable que dictaminó el médico tratante, así mismo brindara tratamiento integral de acuerdo a la patología que padece Esperanza Pineda Pérez; sin embargo, se observa que el A quo al momento de adelantar el trámite incidental, incurrió en dos (2) irregularidades que 12 Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 2003.Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez Revoca de contera afectan sustancialmente el procedimiento y obliga a invalidar lo actuado como se expondrá. 3.1. La primera irregularidad consiste, en que el juez de primera instancia desde el auto de requerimiento previo13 no hizo la gestión de individualizar el funcionario que debía Cumplir la orden del'fallo de tutela, toda vez que se observa que se dirigió al doctor Germán Eduardo Colmenares co'mo Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y al doctor José Fernando Cardona Uribe en condición de Representante Legal de la misma entidad, para que procedieran a cumplir el fallo, es decir, inició y concluyó el trámite

Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y al doctor José Fernando Cardona Uribe en condición de Representante Legal de la misma entidad, para que procedieran a cumplir el fallo, es decir, inició y concluyó el trámite incidental sin determinar contra quién lo dirigía en concreto, sin tener en cuenta la estructura interna de la entidad, ni las jerarquías que allí rigen. 3.2. La segunda irregularidad en' la que recayó el juzgado, consiste en desconocer quién fungía como superior jerárquico del funcionario encargado de cumplir el fallo, pues no individualizó e identificó al mismo, para efectuar el requerimiento indicado en el art. 27 del Decreto 2591 de 1991 y vincularlo además al trámite incidental señalado en el art. 52 ídem. Así, el juzgado adelantó todo el trámité incidental y omitió' involucrar al superior jerárquico. De conformidad con lo anterior, a quien le compete el acatamiento del fallo de tutela es al doctor Germán Eduardo Colmenares Ferrer" en condición de Gerente Zonal Meta de la Nueva EPS y no como Gerente Regional Centro Oriente de la EPS, siendo su superior funcional el Gerente Regional Centro Oriente de la misma entidad15, conforme se verificó en la página web de la Nueva EPS, cargo en cabeza de la doctora Katherine 13 Folio 32 Cuaderno Incidente. 14 Inscripción Poder General mediante Escritura Pública 2070 Notaria 65 del circulo deBogótá de fecha 23/10/15. 15 http://www.nuevaeps.com.co/Institucional/Sedes.aspx Verificado 29/08/18 a las 4:00 p. m.Consulta: Sanción Desacato

15 http://www.nuevaeps.com.co/Institucional/Sedes.aspx Verificado 29/08/18 a las 4:00 p. m.Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez Revoca Townsend Santamaría 16, a quien no Se vinculó dentro dél trámite, siendo la funcionaria que previo al inicio del incidente_de desacato, debía ser requerida para que hiciera cumplir el fallo de tutela.

4. Ante ese panorama procesal, sería del caso decretar la nulidad para que sé rehaga el mismo con pleno respeto al debido procesó y defensa, debiendo iniciarse el trámite incidental contra la persona encargada 'de cumplir la orden en la Nueva EPS, sino es porque la agente oficiosa de la accionante, ihformól7 que la entidad dio cumplimiento a la orden de tutela, en cuanto autorizó y materializó la entrega de un nuevo dispositivo auditivo a la señora Esperanza Pineda Pérez, por lo que se tiene que con la actuación la EPS hizo cesar la vulneración al derecho a la salud que motivó la solicitud de amparo y la _necesidad del incidente de desacato, trámite que pdr esta razón pierde su objeto; En consecuencia, se trata de un hecho superado y por tanto no hay lugar a decretar la nulidad por la anomalía conocida, pues cumplida .1a orden del Juez de tutela, existe sustracción de materia en lo que respecta a la finalidad del incidente de desacato, y por tantó, la decisión consultada será revocada, pues se itera no tiene sentido alguno adelantar el trámite de

Juez de tutela, existe sustracción de materia en lo que respecta a la finalidad del incidente de desacato, y por tantó, la decisión consultada será revocada, pues se itera no tiene sentido alguno adelantar el trámite de incidente para hacer cumplir lo que ya se ejecutó, así se haya hecho tardíamente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Vfflavicencio, 16 Nombrada según acta 130 de la Junta Directiva del 26704716 inscrita en Cámara de Comercio el 20/05/16 bajo el 1\16. 00257782 Libro 2 17 Folio 3 cuaderno del Tribunal "OEL DARIO TROOS ONDOÑO PATRIc1kbRÍGUEZ TORRES . Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 001 2017 00141 01

Accionante: Soledad Pineda Pérez

Revoca RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la providencia consultada, proferida el 8 de agosto de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, y en su lugar, no sancionar por las razones expuestas en la ,parte considerativa.

SEGUNDO: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen para los fines consiguientes.

Comuníquese y cúmplase.

g ALCXBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado Magistrada