TSDJ VVC SP - 500013104001 2019 0062 01-(02-09-2019)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada sustanciadora: JOEL DARío TREJOS LONDOÑO.

Radicación Procedencia Accionante Accionado Derecho Decisión 50001-31-04-001-2019-00062 -01 Juzgado Primero Penal del Circuito de VIcio

ESTEBAN MORENO CARDONA

CONSORCIO MTZ y OTROS.

Aprobación

Fecha: /.

Estabilidad laboral reforzada. Confirma. Acta No. O¡?2 t:~2_SEP2019 1ASUNTO A DECIDIR Por vía de impugnación conoce esta Corporación el fallo del 24 de julio de 2019, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, en el que negó por improcedente la acción constitucional promovida por Esteban Moreno Cardona 1, contra el consorcio MTZ Servinci S.A., Ecopetrol S.A., Montajes Técnicos Zambrano y Vargas LTOA YServicios de Ingeniería Civil S.A., Medimas EPS y Salud Total EPS. 2 - HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCiÓN Esteban Moreno Cardona manifestó que desde el 10 de octubre de 2018, ha suscrito contratos de trabajo de obra o labor con el Consorcio MTZ Servinci en el cargo de operador de retro oruga 0-9, empresa que está conformada por las personas jurídicas Montajes Técnicos Zambrano &Vargas LTOA. YServícios de Ingeniería Civil S.A, la cual presta los servicios dé manera exclusiva a

ECOPETROL S.A. 1 Folio 173 y ss. del cuaderno de tutela.Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA

Decisión: Confirma.

I Adujó que el 27 de abril de 2019 informó al supervisor de obra el estado de gravidez de su compañera permanente Alisan Daniela Páez, con la finalidad de que se le garantizara estabilidad laboralreforzada, sin embargo, al finalizar lajornada laboral de ese mismo día, su jefe inmediato le comunicó la terminación del contrato de trabajo, sin previa autorización de la autoridad administrativa, pese a que la ejecución de la obra continuaba. Considera que tales situaciones vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital y el de su núcleo familiar, además, ponen en riesgo la integridad de su hijo que está por nacer, pues su compañera permanente no tiene fuente alguna de ingreso y es su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud. \ Con fundamento en lo expuesto, solicitó el amparo a los derechos fundamentales del mínimo vital, igualdad y estabilidad laboral reforzada, yen consecuencia, se ordene: i) el reintegro a la empresa al cargo que desempeñaba o uno de iguales o mejores condiciones; ii) el pago de salarios insolutos y demás prestaciones desde la fecha de terminación del contrato, esto es, desde el veintisiete (27) de abril de dos mil diecinueve (2019); y iii) el pago de las sanciones por terminación

del contrato de trabajo sin previa autorización de la autoridad administrativa". 3 - DECISiÓN IMPUGNADA En fallo del 24 de julio de 2019, el a qua negó por improcedente la acción constitucional impetrada por Esteban Moreno Cardona, al considera que cuenta con otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos 3. / 4 - IMPUGNACiÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, Esteban Moreno Cardona la impugnó e indicó que el fallador motivó su postura en consideraciones inexactas y erróneas derivadas de una equivocada interpretación, que conlleva al agravio de sus derechos fundamentales. 2 Folio 1 y ss. del cuaderno de tutela. 3 Folio 370 y ss. del cuaderno de tutela. 2Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: . Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA

Decisión: Confirma.

Al respecto, afirmó que su compañera permanente se encuentra activa en el régimen subsidiado desde el 2015, al igual que desde el 3 de septiembre de 2017 se encuentra afiliado al régimen contributivo en SALUD TOTAL EPS S.A. y su compañera permanente está a la espera del trámite de la solicitud de traslado, al punto que el 17 de abril de 2019, presentó Formulario Único de Afiliación y Registro de Novedades al Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS, para hacer efectivo dicho trámite; además, su cónyuge radicó solicitud

el 30 de abril de 2019, en la que reiteró a MEDIMAS EPS su traslado a SALUD TOTAL EPS como beneficiaria del actor. Destacó que la no inclusión de su pareja en el reqimen contributivo como beneficiaria fue producto de la inoperancia del Sistema General de Seguridad, Social en Salud -SGSSS por el retardo del traslado; pero esta situación no implica que su pareja no dependa económicamente de él y no haga parte de su núcleo familiar, pues por el contrario, en la certificación que aportó suscrita por la EPS SALUD TOTAL del 27 de abril de dos mil 2019, se incluyó como tales, a la señora Allison Daniela Páez y su hijo. Agregó que, contrario a lo expuesto por el fallador de primera instancia, el mecanismo que tiene ante la jurisdicción ordinaria no es idóneo ni eficaz ante la congestión en el sistema judicial de Villavicencio, lo que genera un perjuicio irremediable a su núcleo familiar, quienes dependen económicamente de su trabajo. De otro lado, precisó que el empleador conoció en momento previo a la terminación del contrato, el estado de gravidez de su compañera sentimental. Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo de tutela de primera instancia. 5 - CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a los antecedentes relatados y al contenido de la impugnación, habrá de examinarse por esta Sala, si contrario a lo afirmado por el A quo, la acción de tutela en el presente caso resulta procedente el amparo al derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor ESTEBAN MORENO CARDONA, al

encontrarse su cónyuge en estado de gravidez. 3Rad icación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA Decisión: Confirma. 5.1Antes de entrar a desarrollar el problema planteado, se debe señalar que la acción de tutela se dirige contra una entidad particular, como lo es CONSORCIO MTZ-SERVINCI, por lo que, la Corte Constitucional "ha interpretado losartículos 86

Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales, según lascuales laacción detutela procedeexcepcionalmente contra particulares cuando: (i) están encargados de la prestación de un servicio público; (ii) su actuación afecta gravemente el interéscolectivo; o (iii) la personaque solicita el amparo constitucional se encuentra en unestado de subordinación o (iv)de indefensión frente a aquellos.", en el presente caso el actor presentaba un contrato de trabajo con la empresa MORELCO S.A.S., conforme a la copia de los contratos de trabajo que reposan desde el folio 7 del cuaderno de tutela, y es en virtud de ese vínculo laboral que se interpone la presente acción constitucional. De manera que, al haber existido un contrato de trabajo entre la entidad accionada y el accionante, este último estaba bajo la subordinación de la empresa contratista consorcio MTZ-SERVINCI. 5.2De otro lado, sobre las garantías que ostentan las mujeres embarazadas, el

numeral 10 del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, establece la prohibición de despedir por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa; numeral, declarado exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-005 de 2017 del 18 de enero de 2017, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, "en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).Acogiendo una sugerencia de algunos de los intervinientes, la protección se concederá teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada. Ello, con el propósito de ajustar la protección a los fundamentos, constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas".(Negritas por la Sala). 4Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA Decisión: Confirma. 5.3Ahora, frente a la procedencia. de la acción de tutela en casos de estabilidad

laboral reforzada a pareja de mujer embarazada, indicó la alta Corporación+ "Con relación al requisito de subsidiariedad, los accionantes cuentan con el proceso ordinario laboral, mecanismo judicial establecido por el legislador para dirimir los conflictos jurídicos originados directa o indirectamente del contrato de trabajo (numeral 2 artículo 2 Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social). Pese que aquella es la vía procesal idónea, puede no resultar eficaz para evitar la afectación de los derechos fundamentales cuya tutela se solicita. El análisis de la efectividad del medio se encuentra asociado al examen de la condición de vulnerabilidad de los accionantes, el cual se circunscribe al estudio y acreditación concurrente de tres condiciones: (i) la pertenencia a un grupo de especial protección constitucional, (ii) una situación de riesgo y (iii) la ausencia de capacidad de resiliencia para esperar la finalización de la vía judicial ordinaria. Frente al primer aspecto de necesaria verificación, se advierte que los accionantes pertenecen a un grupo especial de protección constitucional, al ser de aquellos que gozan de atención diferencial por parte del Estado al ostentar la calidad de compañeros permanentes de mujer en estado de embarazo' o lactancia sin alternativa laboral, según la regla jurisprudencial contenida en la sentencia e-oosde 2017.( ...) De otra parte, se tiene que la segunda condición implica la verificación de la situación de riesgo que afronta el sujeto de especial protección constitucional, en razón a las circunstancias fácticas que rodean su caso

(... ). La tercera condición del examen de vulnerabilidad supone la verificación de I la capacidad del tutelante de garantizar sus condiciones de subsistencia, ya sea por cuenta propia o con la ayuda de su entorno familiar, hasta que se resuelva de fondo la controversia a través de la vía ordinaria establecida para el efecto." Aclarado lo anterior, se tiene que en el presente caso, Esteban Moreno Cardona estaba vinculado a la empresa MTZ-Servinci a través de un contrato de trabajo 4 Ver sentencia T-670 de 2017. 5Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA Decisión: Confirma. por la duración de una labor determinada y concreta desde el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el cargo de operador de maquinarias.

Adicionalmente, de acuerdo con la declaración extra proceso rendida por los señores Allison Páez Vélez y Esteban Moreno Cardona ante la Notaría Única del Circulo de Acacías Meta, el 29 de abril de dos mil 2019, se extrae que conviven en unión marital de hecho desde hace 9 años, tiene un hijo en común, la declarante se encuentra en estado de gestación de 6 semanas y 6 días, no labora, ni recibe ingresos mensuales por ningún concepto, por lo el sustento económico del núcleo familiar proviene del trabajo del actor". De modo que, frente al primer presupuesto estructurado por la Corte Constitucional, en el caso en cuestión se satisface, pues es viable extender al

señor Esteban Moreno Cardona la protección constitucional en virtud del fuero de maternidad, dado que su compañera señora Allison Páez Vélez se encuentra en estado de embarazo? y declara depender económicamente de é18. Respecto al segundo requisito, la Corte Constitucional en la misma sentencia señaló que "el SISBEN es un mecanismo que permite clasificar mediante su puntaje, a la población de acuerdo a sus condiciones socioeconómicas. Este sistema es empleado para identificar de manera objetiva a la población que se encuentra en situación de pobreza y vulnerabilidad, permitiendo focalizar la inversión social de acuerdo a las necesidades de losgrupos más vulnerables.". Ahora, al efectuar la respectiva consulta del numero de identificación de la señora Allison Daniela Páez Vélez en la página web del Sisben, presenta 34.46 puntos", por lo que es posible determinar que hace parte de la población vulnerable, en razón a la carencia de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, sin embargo, el actor presentaba un ingreso mensual de tres millones ciento siete mil pesos ($3.107.100) de la relación contractual que tenía con el Consorcio Mtz Servinci."? 5 Folio 5 del cuaderno de tutela de primera instancia. 6 Folio 130 y ss. del cuaderno de primera instancia. 7 Folio 126 del cuaderno de tutela de primera instancia. 8 Folio 130 y ss. cet cuaderno de primera instancia. 9 Folio 10 del cuaderno del Tribunal 10 Folio 35 y ss. del cuaderno de tutela de primera instancia. 6Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante ESTEBAN MORENO CARDONA

Decisión: Confirma.

Respecto del último presupuesto, la Corte Constitucional indicó: "lacapacidad de resistir ha de ser vista desde dos aristas: i) con relación a la situación de riesgo del derecho al mínimo vital del trabajador despedido, de su compañera permanente y del niño que está por nacer y, ii) riesgo al derecho a la salud de la compañera permanente y del niño que está por nacer.11 En ese orden, de acuerdo a la declaración extra proceso mencionada, el núcleo familiar del accionante no ostenta ingreso diferente al salario que devengaba en virtud de la relación laboral que tenía con el MTZ-Servinci; además, no se informó que la empresa le hubiese cancelado la liquidación por la terminación contractual, por lo que es posible señalar que al momento de interposición de la presente acción Esteban Moreno Cardona, en principio existe riesgo para el mínimo vital Ahora bien, analizados los requisitos de procedibilidad de la acción, se procede a examinar las reglas contenidas en la sentencia C-005 de 2017. Como se expuso, en párrafo inicial la Corte Constitucional señaló que para extender la protección de estabilidad laboral, a la cónyuge, compañera permanente o pareja del trabajador, la mujer gestante debía estar afiliada al sistema de seguridad social del trabajador; presupuesto que en el presente caso no se cumple, por las siguientes razones: Al momento de terminación del contrato laboral el 27 de abril de 2019,la señora

Allison Daniela Páez Vélez se encontraba afiliada en el régimen subsidiado desde el 10 de diciembre de 201512, y si bien, inició el trámite de traslado el 17 de abril de 2019 para afiliarse como beneficiaria del régimen contributivo al que se encuentra su pareja, esto se materializó hasta el 10 de julio del presente año, pero no por una conducta arbitraria de la entidad prestadora de servicio de salud, como lo esboza el actor en el escrito de impugnación, sino porque su solicitud no fue radicada dentro de los primeros 5 días del mes de abril de 2019, por lo que la misma se hizo efectiva el primer día del segundo mes, conforme lo ha clarificado la Superintendencia de Salud!". 11 Ver Sentencia T-670 de 2017 12 Folio 6 del cuaderno del Tribunal. 13 https:l/www.supersalud.gov.co/es-co/Noticias/listanoticias/paso-a-paso-para-cambiar-de-EPS,"Una vez se haya verificado que cumple estos requisitos, puede iniciar el proceso 'para solicitar el cambio de EPS. Este trámite puede realizarlo de manera presencial o a través de internet. Tenga en cuenta que la solicitud de traslado se puede realizar en cualquier dia del mes y que el cotizante es quien debe realizar la solicitud de traslado. Si el trámite para el cambio se realiza entre los primeros 5 días del mes, este será efectivo el mes siguiente. Pero si se realiza después del quinto día del mes, será efectivo a los dos meses siguientes. Durante este tiempo la EPS de la cual se está retirando el afiliado, será la responsable de la prestación de los servicios de salud."

7Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA

Decisión: Confirma.

En ese orden, no son de recibo las exculpaciones del señor Esteban Moreno Cardona, toda vez que se encuentra afiliado en el régimen contributivo de salud desde el 3 de septiembre de dos mil 2017 en la EPS SALUD TOTAL14, y solo diez días antes de la terminación del contrato de trabajo con la entidad accionada, procedió a solicitar la afiliación de su compañera permanente", lo que conllevó que al momento de interponer la presente acción constitucional la señora Allison Daniela Páez Vélez no fuese su beneficiaria en el sistema de salud. Además, no es posible a esta Sala dar un alcance mayor a la sentencia C-005 de 2017, o estudiar los motivos que tuvo Esteban Moreno Cardona para no afiliar a su compañera como beneficiaria en el sistema de salud durante el tiempo que laboró en la empresa accionada. En un caso similar la misma Corporación en sentencia T-670 de 2017 señaló: "Respecto a la señora Eva Sandrith Ospina García, compañera permanente del señor Ramiro Alfonso Cervantes Martínez, se advierte que la misma se ha encontrado siempre afiliada al Régimen de Salud Subsidiado a la Cooperativa de Salud Comunitaria COMPARTA desde el 08 de agosto de 2013, como afiliado "cabeza de familia". Su estado de vinculación es "activo".

La sentencia C-OOSde 2017, al estudiar las intervenciones ciudadanas, advirtió que no podía tenerse en cuenta el argumento según el cual "la mujer gestante que pierde su condición de beneficiaria de un cotizante puede afiliarse como independiente, como! beneficiaria de sus padres, o vincularse al régimen subsidiado de salud o a la red pública de servicios de salud para población pobre no vinculada". Dicha afirmación es desconocedora de la concepción de la maternidad como episodio relevante de la vida de pareja, que implica el componente de apoyo mutuo entre compañeros, de lo cual emerge la atención en seguridad social en salud oportuna y continua como fundamental para enfrentar ese momento familiar. Es por lo anterior que frente al expediente T-6.309.634 no se encuentran verificados los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela, y tampoco de los requisitos para acceder a la protección en sede de tutela de estabilidad laboral reforzada a la maternidad extendida." 14 Folio 131del cuaderno de tutela de primera instancia. 15 Folio 43del cuaderno de tutela de primera instancia. 8.' Rad icación: 50001-31-04-001-2019-00062-0 1

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA

Decisión: Confirma.

Por consiguiente, de conformidad con la sentencia C-005 de 2017 no se satisfacen los requisitos para acceder a la protección 'en sede de tutela de estabilidad laboral reforzada a la maternidad extendida, pues al momento de

terminación del contrato y de acudir al presente mecanismo constitucional, la madre gestante no estaba afiliada como beneficiaria del accionante en el sistema de salud, pues se encontraba afiliada al régimen subsidiado, y si bien, en el trámite de la tutela esta situación varió, ello no es atribuible a la acción u omisión de las entidades accionadas. 5.4Ahora, hasta la fecha de proyección de la presente decisión el derecho a la salud de la señora Alisson Daniela Páez, no ha sido afectado, pues a través de comunicación telefónica", esta manifestó que aún se encuentra afiliada, pero que no ha sido su deseo recibir los servicios de salud. Sin embargo, se le informa al actor que su pareja deberá tramitar la movilidad al régimen subsidiado, pues pese a no pertenecer al SISBEN I ni 11,hace parte de la población especial en razón a su estado de gravidez, de conformidad con el Decreto 2353 de 2015. 5.5De otro lado, esta Sala no puede pasar por alto que al analizar el expediente se observan dos documentos en el que comunican al señor Esteban Moreno Cardona de la terminación del contrato; sin embargo, el primero que fue aportado por el actor, presenta firma de recibido con una anotación en la que se señala que "su esposa está enestado de embarazo"!". mientras que en el segundo se evidencia una nota en la que se señala que el accionante se negó a firmar, y fue suscrito por dos testiqos!", por lo que se compulsarán copias ante la Fiscalía General de la Nación, por la posible conducta punible en la que pudo incurrir el

señor Esteban Moreno Cardona. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 16 Folio 3 del cuaderno del Tribunal. 17 Folio 40 del cuaderno de tutela de primera instancia. 18 Folio 239 del cuaderno de tutela de primera instancia. 9Radicación: 50001-31-04-001-2019-00062-01

Proceso: Tutela de Segunda Instancia

Accionante: ESTEBAN MORENO CARDONA

Decisión: Confirma.

R E S U EL V E: PRIMERO. CONFIRMÁR el fallo proferido el 24 de julio de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta decisión. TERCERO. Envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFíQUESE y CÚMPLASE.

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. Ml(R~ALCIBíADES VARGAS BAUTISTA Magistrado ~IA ~UEZ TORRES

Magistrada 10