TSDJ VVC SP - 500013104001 2020 0064 02-(30-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 31 04 001 2020 00064 02.

Accionante: Serafín Rocha.

Accionado: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

Aprobación: Acta No. 160.

Fecha: 30 de octubre de 2020.

I. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnación 1, conoce esta Corporación el fallo del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferido el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, en el que concedió el amparo constitucional promovido por Serafín Rocha contra Nueva Eps.

II. ANTECEDENTES.

2.1. De la solicitud de tutela.

Serafín Rocha acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, presuntamente vulnerados por Nueva Eps y la droguería Sikuani.

Indicó que se encuentra afiliado a Nueva Eps en el régimen subsidiado ; que es una persona de cincuenta y nueve (59) años , a quien le fue

1 La presente acción de tutela ingresó al despacho de la magistrada ponente el siete (7) de octubr e de dos mil veinte (2020).Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

veinte (2020).Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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diagnosticada “enfermedad del estó mago del duodeno no especificado”, que le genera desnutrición “proteicocalórica severa”.

Señaló que, con fundamento en dicho diagnóstico , el dos (2) de julio del año en curso le fue ordenado el suplemento alimenticio “Ensure compact botella por 125 ml en cantidad 120 unidades de suspensión oral cada mes”, el cual no le ha sido suministrado por la droguería Sikuani, pese a que ha acudido en varias oportunidades a reclamarlo, dado que se rehúsan a su entrega con el argumento de estar agotado ; situación que a fecta su calidad de vida.

Señaló que es un paciente con discapacidad en el pie derecho y debe desplazarse con muleta, lo cual hace más compleja su concurrencia a la Ips droguería Sikuani para la reclamación de este suplemento alimenticio.

Por lo anterior , solicitó al Juez constitucional amparar sus derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social y , en consecuencia, ordenar a Nueva Eps y a la droguería Sikuani autorizar y entregar el suplemento “Ensure Compact” en la “cantidad de 360 unidades”, en razón a que ya cuenta con tres (3) órdenes medicas de tal suplemento sin entregar2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al

a que ya cuenta con tres (3) órdenes medicas de tal suplemento sin entregar2.

2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada.

Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, que en auto del treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) asumió el conocimiento de la actuación y ordenó el traslado del escrito de tutela a las entidades accionadas3.

2 Expediente digital – acción de tutela. 3 El auto que admitió la tutela se notificó el cuatro (4) de agosto de dos mil veinte ( 2020) a Nueva Eps a l correo electrónico tributaria@nuevaeps.com.co; pero no se surtió notificación a la accionada droguería Sikuani.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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En fallo de tutela del trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) , el a quo amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social invocados por Serafín Rocha; decisión impugnada por Nueva Eps.

Esta Sala al revisar la actuación, optó el ocho (8) de septiembre de la presente anualidad por decretar la nuli dad de la decisión proferida, dado que no se efectuó el traslado de la demanda de tutela a la droguería Sikuani y tampoco fueron vinculadas al trámite constitucional la Secretar ía de Salud Departamental del Meta y la Administradora de los Recursos del

que no se efectuó el traslado de la demanda de tutela a la droguería Sikuani y tampoco fueron vinculadas al trámite constitucional la Secretar ía de Salud Departamental del Meta y la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad Social en Salud – Adres, sin afectar las pruebas allegadas4.

Además, dispuso como medida provisional que Nueva Eps garantizara de forma inmediata la prestación del servicio de salud que requiera el actor, a fin de preservar su derecho a la salud y evitar un perjuicio irremediable.

Devueltas las diligencias, en auto del nueve (9) de septiembre del año en curso el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio avocó el conocimiento de la acción constitucional, dispuso el trasla do de la demanda a las entidades accionadas y vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Meta y a la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad Social en Salud – Adres5.

En fallo de tutela del veinticuatro (24) de septiembre d os mil veinte (2020), se ampararon los derechos fundamentales a la vida , salud y seguridad social de los que es titular Serafín Rocha , al evidenciar que Nueva Eps no ha garantizado la entrega del suplemento Ensure Compact

4 Expediente digital – fallo de tutela de segunda instancia proferido por e sta Corporación el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). 5 El auto que admitió la tutel a se notificó el catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) a Nueva Eps a

los correos electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co y inv.ips2013@nuevaeps.com.co; a la droguería Sikuani al correo electrónico sikuanyltda@hotmail.com; a la Secretaría de Salud Departamental del Meta a los correos electrónicos salud@meta.gov.co y tutelasalud@meta.gov.co; y a la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad Social en Salud – Adres a los correos electrónicos correspondencia1@adres.gov.co y correspondencia2@adres.gov.co.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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botella por 125 m ililitros, en cantidad de ciento veinte (120) unidades por mes, fórmula por tres (3) meses.

Sostuvo que el derecho a la salud es un servicio público que está a cargo del Estado y , en razón a ello, no existe justificación para el retardo en el cumplimiento al plan de mane jo médico ordenado al actor por el galeno tratante, a través de su red de instituciones prestadoras de servicios de salud.

Como consecuencia, ordenó a Nueva Eps que , en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, realizara los trámites administrativos pertinentes para continuar con el plan de manejo médico del accionante ; así mismo materializar la entrega del suplemento ordenado por el médico tratante, en la cantidad y periodicidad prescrita6.

2.3. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nueva Eps la impugnó

ordenado por el médico tratante, en la cantidad y periodicidad prescrita6.

2.3. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nueva Eps la impugnó y precisó que el suplemento alimenticio ordenado al actor no está incluido en el plan de beneficios en salud, conforme a las Resoluciones 244 y 3512 de 20197, por lo que no procede su entrega; además de no ser parte del tratamiento médico ni pone en peligro algún derecho fundamental.

Sostuvo que, en caso de concederse el amparo de los derechos fundamentales de Serafín Rocha , el suplemento requerido debe ser autorizado por el Comité Té cnico Científico y tramitar la prescripción a través de la aplicación Mipres 8, conforme lo preceptuado en el artículo 10 de la Resolución 1885 de 20189.

6 Expediente digital - fallo de primera instancia. 7 Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financia dos con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). 8 MIPRES: Es una herramienta tecnológica que permite a los profesionales de salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios . 9 Por la cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción. Suministro , verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de tutela y, en su lugar, desestimar las pretensiones del ac tor; como petición subsidiaria, impetró que , en el evento de no ser acogida su petición , ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Meta entregar el suplemento alimenticio; se disponga la vinculación del médico que ordenó el suplemento alimenticio r eclamado en la acción de tutela.

Adicionalmente, solicitó ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres, reembolsar los gastos en que incurran por tal motivo, previa realización del Comité Técnico Científico y la ruta “Mipres”10.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política 11, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 , la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que t iene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los c asos expresamente señalados por la norma en mención.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otr o mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la

Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otr o mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el

10 Expediente digital – impugnación. 11 “Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…”Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3.2. Del caso objeto de análisis.

Serafín Rocha pretende que el Juez constitucional ordene a Nueva Eps suministrar el suplemento alimenticio “Ensure Compact”, en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante y que requiere para evitar la desnutrición “proteicocalórica severa” que le genera la e nfermedad que padece: “enfermedad del estómago del duodeno no especificado”.

periodicidad ordenada por el médico tratante y que requiere para evitar la desnutrición “proteicocalórica severa” que le genera la e nfermedad que padece: “enfermedad del estómago del duodeno no especificado”.

Para dilucidar lo planteado, inicialmente se considera necesario aclarar que el actor tiene cincuenta y nueve (59) años y usa muletas, por lo que no puede desplazarse con facilid ad y requiere el aludido insumo para el padecimiento descrito.

Aclarado lo anterior, se extrae que l a impugnación de Nueva Eps se circunscribe a plantear que el suplemento alimenticio ordenado al actor no es financiado con los recursos a cargo de la unida d de pago por capitación y, por ende, no le corresponde proporcionarlos.

Del análisis de la actuación, se evidencia que el médico tratante de Serafín Rocha el diez (10) de mayo del año en curso , ordenó: densidad calóricaEnsure Compact, frasco por 125 mililitros, vía de administración oral, en cantidad de trecientos sesenta (360) unidades para ingerir diariamente una unidad, por el término de tres (3) meses.

Para dilucidar el tema, la Sala efectuará el estudio con fundamento en los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional en relaciónTutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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con los medicamentos, servicios e insumos excluidos del Plan de Beneficios en Salud - PBS, a saber12:

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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con los medicamentos, servicios e insumos excluidos del Plan de Beneficios en Salud - PBS, a saber12:

“a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;

b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;

c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad econ ómica para sufragarlo;

d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”.

De acuerdo con los anteriores parámetros y a efecto de determinar la procedencia del amparo const itucional pretendido, debe tener en consideración la Sala que el actor padece “enfermedad del estómago del duodeno no especificado” y, con miras a tratar la desnutrición “proteicocalórica severa” que tal patología le causa, requiere el insumo ordenado por su médico tratante13.

De manera que el aludido suplemento, aunque no es medicamento como lo informó la Nueva Eps, surge necesario para evitar mayores afectaciones en su salud y estado físico.

Ahora bien, la accionada en el traslado de la acción constitucional no indicó que el suplemento alimenticio ordenado al actor puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios de Salud - PBS, por lo que se cumple el segundo presupuesto jurisprudencial.

que el suplemento alimenticio ordenado al actor puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios de Salud - PBS, por lo que se cumple el segundo presupuesto jurisprudencial.

12 Ver sentencia Sentencia T-636 del 4 de septiembre de 2014. 13 Expediente digital – acción de tutela. Imagen formula médica del diez (10) de mayo del año de dos mil veinte (2020) diligenciada en el formato Mipres.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Al respecto, la Corte Constitucional indicó14:

“Luego, se debe establecer que el insumo solicitado no pueda ser reemplazado con uno que sí se encuentre en el plan de salud del afiliado. En este sentido, se evidencia que de acuerdo a lo señalado en la Resolución 5521 de 2013, el suministro de estos insumos no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud. De igual manera, si bien la entidad accionada tiene la experticia para conocer si entre de los insumos contenidos en ese plan, hay alguno que pue da sustituirlo, lo cierto es que no se refirió a esa situación. Así pues, se evidencia que (…) el insumo que requiere el accionante tiene como fin, sobrellevar en condiciones dignas su padecimiento, un sustituto de esas características no existe en el servicio de salud.”.

Respecto de la carencia de recursos económicos de Serafín Rocha para asumir los gastos relacionados con la adquisición de l insumo pretendido

de esas características no existe en el servicio de salud.”.

Respecto de la carencia de recursos económicos de Serafín Rocha para asumir los gastos relacionados con la adquisición de l insumo pretendido por vía de tutela manifestó que está solo y no cuenta con ningún apoyo 15; aseveraciones frente a las que Corte Constitucional ha señalado16:

“En ese sentido, se colige que las afirmaciones que realizan los usuarios del SGSSS sobre su capacidad económica están amparadas por el principio de buena fe, por lo cual, la negativa indefinida sobre la posesión de recursos económicos se presume veraz hasta que la EPS desvirtúe dicha presunción”.

Aclarado lo anterior, en el caso, se advierte que la entidad accionada no desvirtuó lo señalado en la solicitud de amparo constitucional frente a la imposibilidad económ ica de Rocha para asumir el costo de l suplemento alimenticio que requiere, pues se limitó a afirmar que se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen subsidiado17; luego, a partir de esa manifestación, se advierte la carencia de recursos económicos y, en ese entendido, la Sala considera que se cumple igualmente el tercer requisito jurisprudencial previsto.

14 Sentencia T-314 del 12 de mayo de 2017. 15 Expediente digital – acción de tutela. Hechos. 16 Sentencia T – 309 de 2018. 17 Expediente digital – impugnación Nueva Eps.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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En punto del cuarto requisito, como previamente se precisó, a la acción constitucional se anexaron las órdenes médic as que prescriben el aludido insumo, así como la fórmula en el formato “Mipres”; por lo que la censura de la entidad accionada, referente a que no se prescribieron a través de la aplicación Mipres18, no corresponde con la realidad.

Adicionalmente, los referidos soportes, junto con la historia clínica allegada justifican la razón del requerimiento nutricional ordenado al paciente; en consecuencia, la vinculación del médico que así lo consideró, como lo solicitara la entidad accionada al impugnar el fallo, no tiene sustento alguno.

A partir de lo anterior, es claro que la barrera administrativa planteada por la entidad promotora de salud para autorizar y entregar a Serafín Rocha el suplemento alimenticio que requiere , no surge constitucionalmente legítima y, en ese orden, se habilita la intervención del juez constitucional en aras de proteger sus derechos fundamentales.

Por tanto , acertó el a quo al amparar los derechos a la salud, vida y seguridad social del actor , pues se cumplen los presupuestos jurisprudenciales señalados en precedencia ; por lo que en ese aspecto se confirmará la decisión de primera instancia.

3.2. Del recobro de los servicios médicos.

En relación con la pretensión de la entidad recurrente, relativo a que los medicamentos, insumos y procedimientos que se encuentran fuera del plan obligatorio de salud deben ser asumidos por la Administradora de

3.2. Del recobro de los servicios médicos.

En relación con la pretensión de la entidad recurrente, relativo a que los medicamentos, insumos y procedimientos que se encuentran fuera del plan obligatorio de salud deben ser asumidos por la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres o, en este caso, por la Secretaría de Salud Departamental del Meta, en razón de la afiliación del actor al régimen subsidiado , debe señalar la Sala que la

18 MIPRES: Es una herramienta tecnológica que permite a los profesionales de salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementario s.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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empresa promotora de salud tiene la obligación de prestar los servicios de salud y puede repetir contra la autoridad o entidad que corresponda.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado19:

“(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el Pos ni para reconocer el derecho al recobro de lo s costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la enti dad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios

cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la enti dad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la Unidad de Pago por Capitación”.

Adicionalmente, mediante Resolución 000458 del veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), el Ministerio de Salud y Protección Social estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, de manera que corresponde a las Entidades Promotoras de Salud adelantar dicha gestión.

En conclusión, la fa cultad de obtener el recobro de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud no se deriva de la inclusión de la orden en el fallo de tutela, pues se trata de un derecho que ostentan las empresas promotoras de salud de repetir contra el Estado por servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud y corresponde a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres o a la Secretaría de Salud Departamental o Municipal respectiva, verificar el cumplimiento de los requisitos para su procedencia; entidad que debe proceder a ello, sin que sea oponible el argumento consistente en que el Juez de tutela no lo ordenó y en ese orden, se confirmará la decisión del a quo.

19 Sentencia t-760 de 2008 M. P José Cepeda Espinosa.Tutela: 50001 31 04 001 2020 00064 02 - 2ª. Inst.

Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Accionante: Serafín Rocha.

Contra: Nueva Eps y otro.

Decisión: Confirma.

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Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribun al Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar el fallo proferido el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social de Serafín Rocha, vulnerados por Nueva Eps, conforme lo indicado en la parte motiva.

Segundo. Envíense las diligencias a la Corte Consti tucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase.

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado