TSDJ VVC SP - 500013104002 2017 00043 01-(15-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Segunda Instancia

50001310400220170004301 Juzgado Segundo Penal de! Circuito de Villavicencio María Nelssy Gutiérrez de Carrillo Medico! Salud Unión Temporal Consulta desacato Confirma .' Acta N~ '"GJ'\~ \,,~ ~t) .

ASUNTO

Accionante: Accionado:

Recurso:

Decisión:

Aprobado: Fecha: Se pronuncia la Sala sobre la consulta de la sanción consistente en tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) S.M.L.M.V., que impuso el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, previo trámite incidental por desacato, aClaudia Castillo en condición de representante legal de la unión temporal U.T. Medicol Salud 2012 - Servimédicos S.A. I.P.S., por desacato al fallo de tutela de fecha cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017).

ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela y trámite incidental.

En fallo del cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, concedió el amparo a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida del señor Julián Ramiro

Carrillo Gutiérrez incoados por la señora María Nelssy Gutiérrez de Carrillo en calidad de agente oficioso y ordenó a Servimédicos - Medicol Salud U.T., que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, autorizara y materializara el suministro de los medicamentosConsulta: Sanción Oesaca'to R.U.N. 50001 31 0400220170004301

Accionante: María Nelssy Gu tiérrez de Carrillo Confirma Baclofen 10 mg tabletas y Tizanidina 6 mg, silla de ruedas neurológica para adulto, con basculación Thebo para su deambulación asistida, terapias; físicas, ocupacionales y de fonoaudiología domiciliarias conforme las prescripciones del médico tratante; además proveer el tratamiento integral que requiere el accionante para los diagnósticos que presenta por "Ataxia de Friedreich"; esto es, medicamentos, procedimientos e insumas que determine el médico tratante.

El dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017), la señora Maria Nelssy Gutiérrez de Carrillo solicitó iniciar incidente de desacato", por incumplimiento al fallo. de tutela, por cuanto Servimédicos - Medicol Salud U.T. no ha dado cumplimiento a la orden de tutela. El juzgado de primera instancia en auto del trece (13) de julio siguiente, previo a iniciar el incidente de desacato, requirió a la representante legal de la unión temporal - Medicol Salud U.T2 y corrió traslado del escrito de la accionante

por el término de tres (3) días para que se pronunciara al respecto, ejerciera su derecho de defensa y contradicción, solicitara las pruebas que estimara pertinentes y allegara los documentos y pruebas que estuvieran en su poder. De igual forma requirió a-la junta directiva de la unión temporal como superior jerárquico para que hiciera cumplir la orden constitucional. La anterior decisión", se comunicó a la representante legal de la unión temporal mediantelos oficios Nos 3134y 31353 enviados a través del correo electrónico - gerencia@mediasociados.com.co, dispuesto por la entidad para tal efecto+, quien guardó silencio. Eh auto del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el a qua procedió a dar apertura formal al incidente de desacato" y ordenó de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, correr traslado por el término de tres 1 Folios 1 a 3 del cuaderno de copias del incidente. 2 Folio 14 ibídem .1 Folios 15 y 16 ibídem -1 https://es.slideshare.net! tribunamagisterial! directorio-prestadores-de-salud-20 12) verificado 9 de agosto 2018 a las 11:32 a.m. s Folio 37 ibídem 2Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 0400220170004301

Accionante: María Nelssy Gutiérrez de Carrillo Confirma (3) días, a la representante legal de la U.T. Medicol Salud, para que se

pronunciara al respecto y ejerciera su derecho de defensa y contradicción y, requirió a la junta directiva de la unión temporal para que hiciera cumplir el fallo de tutela e iniciara el correspondiente proceso disciplinario en contra de la responsable; notificados a través del correo electrónico de la entidad". En escrito del veintiocho (28) de noviembre siguiente, el apoderado judicial de la U.T. Medico! Salud U.T. 2012 - Servimédicos S.A. IPS7 informó que no era posible suministrar las terapias domiciliarias al paciente porque no se había gestionado ante la Fiduprevisora S.A. el cambio de IPS y, que el medicamento Tinazidina no se podía suministrar en la concentración especificada por el médico tratante porque dicho fármaco solo existe en 4 mg y 2 mg. El veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018)8, el juzgado de primera instancia dispuso escuchar a la accionante el veinticinco (25) de enero siguiente", quien manifestó que la accionada se había negado injustificadamente a prestar los servicios médico asistenciales prescritos al actor, que contrario a lo informado por la U.T., si gestionó el traslado a la IPS de Villavicencio y que, respecto al medicamento, el fisiatra había cambi~do la prescripción médica conforme indicó la entidad sin que hubiera sido entregado.

2. Providencia objeto de consulta y actuación posterior.

En providencia del siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018)10, el señor

Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio - Meta, procedió a resolver el incidente y concluyó que: "(...) la representante legal de la unión temporal U.T. Medicol Salud 2012 - Servimédicos S.A. I,P.S., no ha dado cumplimiento integral a lo dispuesto en la sentencia de tutela de la referencia, continua con la conducta omisiua que dio origen a la misma y de la que fue objeto de amparo, sin que invoque causal o justificación válida alguna para su no acatamiento, motivo por (¡ Folios 38 y 39 ibídem 7 Folio 29 ibídem 8 Folio 87 ibídem e Folios 93 y 96 ibídem 10 Folios 95 a 98 ibídem 3Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2017 00043 01

Accionante: María Nelssy Gu tiórrcz de Car'rillo Confirma el cual es evidente su renuenciall"; en consecuencia, sancionó por desacato a la señora Claudia Castillo en condición de. representante legal de la unión temporal U.T. Medicol Salud 2012 - Servimédicos S.A. I.P.S. con tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) SMLMV, en. razón del incumplimiento al fallo de tutela.

El asunto fue remitido en grado de consulta a esta Sala y en esta instancia, la señora María Nelssy Gutiérrez de Carrillot? informó que Medicol Salud U.T.

sigue sin dar cumplimiento a la orden de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 mcurre en desacato .sancionable con arresto hasta de seis (6). meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, quien incumpla la orden de. un juez de tutela. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y deberá ser consultada ante el superior jerárquico.

De tal manera que el incidente no es otra cosa que el ejercicio del poder disciplinario; la responsabilidad de quien mcurra en desacato, es una responsabilidad subjetiva, que exige que esté comprobada la negligencia, desidia, o dolo de la persona para el incumplimiento del fallo, sin .gue, por la misma razón,' se pueda presumir la responsabilidad por el mero hecho del incumplimiento, el cual, por el' contrario, se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo. Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida. 11 Folio 97 ibídem 12 Folio 4 cuaderno del Tribunal 4Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 2017 00043 01

Accionante: María Nelssy Gutiérrez de Carrillo

Confirma En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia y la consulta, verifica que el proceso sancionatorio se haya efectuado a cabalidad y en garantía de los derechos fundamentales del accionan te.

2. En relación con la consulta, se tiene que ésta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite de incidente de desacato y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata 13.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional tiene decantado-+, que la finalidad de la consulta es establecer de manera precisa la legalidad de la sanción, por lo que el examen del superior debe limitarse al contenido procedimental y sustancial de tal determinación, sm extender los efectos del estudio a la sentencia de tutela, en la cual se emitieron las órdenes eventualmente incumplidas. Ahora bien, frente al estudio del trámite incidental, en Sentencia e -367 de 2014, se señalaron las siguientes obligaciones: "De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la

persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelua el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el ,1.1 Sentencia T - 421 de 2003. 1-1-Véase las Sentencias T -280A de :;2012yT-271 de 2015, entre otras. 5Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 0400220170004301

Accionante: María Nelssy Gu tiérrez de Carrillo Confirma incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa ~ dolo ... » (Negrillas del Despacho y ajenas al texto original).

Conforme lo anterior, sin desconocer el carácter expedito de la acción de tutela y del incidente de desacato, el juez constitucional debe garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior) de la persona contra la que se dirige la actuación, lo cual, implica identificarla e individualizarla -conforme sus competencias y funciones, ya que la sanción no recae en abstracto, sobre la entidad a la que pertenece. La omisión de este requisito por parte del juez que adelanta el incidente de

desacato, comporta causal de nulidad insubsanable de la totalidad del trámite por desconocimiento del debido proceso y los .derechos de contradicción y defensa que le asisten al sujeto destinatario de la amonestación.

3. En el sub examine, se tiene que las órdenes impartidas en sede de amparo constitucional se concretaron inicialmente de manera directa hacia la unión temporal Medicol Salud U.T. a través de la representante legal en su condición de obligada a cumplir el fallo, en el sentido de que diera cumplimiento al fallo de tutela del cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) y procediera a autorizar y materializar el suministro de los medicamentos Baclofen 10 mg tabletas y Tizanidina 6 mg, silla de ruedas neurológica para adulto, con basculación Thebo para su deambulación asistida, terapias; físicas, ocupacionales y de fonoaudiología domiciliarias conforme las prescripciones del médico tratante; además proveer el tratamiento integral que requiere el accionante para los diagnósticos que presenta por "Ataxia de Friedreich"; esto es, medicamentos, procedimientos e insumas que determine el médico tratante;, como quiera que la entidad no autorizó el fármaco Tizanidina ni las terapias fisicas, ocupacionales y de fonoaudiología domiciliarias que requiere Julián Ramiro Carrillo Gutiérrez y lo cual fue ordenado por el médico tratante por la patología que padece.

Sin embargo, según lo informado por la demandante, pese a la espera del

acatamiento del fallo de tutela, la entidad accionada no cumplió con lo ordenado, razón por la que mediante escrito del veintisiete (27) de junio de dos 6Consulta: Sanción Desacato RU.N. 50001 31 0400220170004301

Accionante: María Nelssy Gu tiér'rez de Carrillo Confirma mil diecisiete (2017), informó sobre el incumplimiento y solicitó dar inicio al incidente de desacato.!> Para el efecto, el titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio dispuso la iniciación del trámite incidental, y así se surtieron las etapas establecidas para ello. De esa manera, realizó requerimiento previo-s, dio paso a la apertura forrnal '? en la que se abrió espacio al debate probatorio correspondiente a las parte incidentante e incidentada y finalizó con la sanciónt'' que hoy se revisa por vía de consulta, mediante proveídos del 13 de julio, 18 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018, debiendo entonces acreditarse la legalidad del trámite procesal impartido.

En lo que tiene que ver con la obligación que le asiste al juez sancionador de identificar e individualizar en debida forma al sujeto contra quien se endereza el incidente de desacato, dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, como quiera que, la orden impartida en el fallo de tutela, consistente en garantizar el tratamiento integral que requiere el accionante en representación de su señora madre María Nelssy Gutiérrez de Carrillo, por la no autorización

medicamentos y terapias ordenadas que debían ser cumplidas por la representante legal de Medicol Salud U.T., cargo que desde el requerimiento previo del incidente de desacato y hasta la fecha de sanción se encuentra en cabeza de la doctora Claudia Castillo, como lo estableció el juez de instancia. En esas condiciones, el proceso de identificación e individualización del sujeto vinculado al trámite incidental se encuentra ajustado a derecho, habida cuenta que en el presente asunto se tuvo en cuenta la normatividad en cita durante el decurso del trámite incidental (requerimiento previo y apertura), y se sancionó finalmente a la doctora Claudia Castillo Ferrer en condición de representante legal de la U.T. Medicol Salud, por lo que sin lugar a dudas resultaba procedente imponer la sanción objeto de consulta en contra de la prenombrada. 15 Folios 1 a 3 cuaderno de copias del incidente 16 Folio 14 ibídem 17 Folio 37 ibídem 18 Folios 95 a 98 ibídem 7Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 04 002 20170004301

Accicnante: María Nelssy Gu tiérrez de Carrillo Confirma Igualmente, la motivación contenida en la providencia objeto de consulta se encuentra ajustada a derecho, pues en la misma, la representante legal de la U.T. Medicol Salud, n,o cumplió la orden impartida, pese a haber sido requerida y notificada de la apertura formal del incidente, circunstancia que obliga la imposición de las medidas correccionales tendientes al cumplimiento del fallo

de tutela, por la actitud renuente de la representante legal sancionada, quien pese a tener conocimiento de la tramitación de un incidente de desacato en su contra, hizo caso omiso al mismo, y al cumplimiento de la orden de amparo librada en este asunto, sin que indicara manifestación alguna para justificar el incumplimiento en la prestación del servicio de salud al señor Julián Ramiro Carrillo Gutiérrez o imposibilidad para realizarla. Al respecto, se anota por parte de la Sala que la señora María Nelssy Gutiérrez de Carrfllo+'', informó que la U.T. Medicol Salud seguía sin dar cumplimiento a la orden de tutela, pues no había entregado el medicamento Tizanidina ni autorizado el total de las terapias; fisicas, ocupacionales y de fonoaudiología domiciliarias, ordenadas por el médico tratante. De esa manera, al concurrir los factores esenciales para la prosperidad de la. , consulta por desacato, es decir, la legalidad del trámite procesal; la identificación e individualización del sujeto que debe cumplir las órdenes impartidas en sede de tutela; y, la motivación clara y específica de las razones por las cuales debido a la actitud del sujeto objeto de reproche, quien de ninguna forma procuró el cumplimiento de la orden del juez constitucional, ni justificó el incumplimiento o la imposibilidad para hacerlo, procede imponer la sanción establecida en el Decreto .2591 de 1991.,

4. Adicionalmente, se le informa al Juez Segundo Penal del Circuito de

Villavicencio, que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia indicó que: 19 Folio 3 cuaderno del Tribunal 8Consulta: Sanción Desacato KU.N. 50001 31 040022017 00043 01

Accionante: María Nelssy Gutiérrez de Carrillo Confirma "Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela'vo.

En ese entendido, le es factible al Juez constitucional requenr a la entidad accionada para que cumpla el fallo de tutela y paralelamente dar apertura formal al incidente de desacato, ello con el fin de dar celeridad ha dicho procedimiento. Por lo que, esta Corporación dispone que el a ·quo proceda a requerir el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, a la junta directiva de la U.T. Medicol Salud.

5. Por último, advierte la Sala que si bien en anteriores decisiones esta Corporación mantuvo el criterio según el cual la sanción debía imponerse pese al cumplimiento posterior al ·inicio del incidente, ahora debe atenderse a lo interpuesto por la Corte Constitucional en cuanto a que, la finalidad del incidente de desacato no es sancionar al obligado que incumplió la orden de tutela, sino buscar que dé cumplimiento a la decisión, al respecto la Corte

Constitucional señaló que: "A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden servirla pa:-a evitar la sanción, valga decir, eoitar que se imponga' el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia. "21

En ese orden, pese a la sanción impuesta, en caso de que la accionada cumpla la orden en los términos señalados en la sentencia de tutela de cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017), es dable solicitar que la presente sanción no se ejecute. 20 Sentencia T-1113 de 2005. 21 Sentencia C-367 de 2014. 9Consulta: Sanción Desacato R.U.N. 50001 31 0400220170004301

Accionante: María Nelssy Gutiérrez de Carrillo Confirma En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito r Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada de fecha siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Villavicencio, por medio del cual resolvió sancionar por desacato a la doctora Claudia Castillo en condición de representante legal de la U.T. Medicol Salud con tres (3) días de arresto y multa de cuatro (4) SMLMV, por incumplir el fallo de tutela de fecha y contenido descritos en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio que aunado a lo anterior, proceda a requerir el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, a través de la junta directiva de la U.T. Medicol Salud.

TERCERO: Devolver el expediente al juzgado de origen para que proceda a realizar los trámites correspondientes.

Comuníquese y cúmplase.

WJJ)ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Magistrado (\\ ~..-; ~ ~. ~-\__~-;;LDARlO TREJOS LONrOÑO

Magistrado Magistrada 10