TSDJ VVC SP - 500013104002 2018 00007 01-(12-04-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: FROILÁN SAN ABRIA NARANJO

I. DECISIÓN.

Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta por el apoderado de la actora Luz Marina Doncel Urquijo, frente a la sentencia proferida el nueve (9) de febrero último por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida por un grupo de madres comunitarias contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-; extensiva al Consorcio Colombia Mayor y Ministerio de Trabajo y Protección Social.

II. ANTECEDENTES. 2.1. De la solicitud del accionante.

La señoras Luz Marina Doncel Urquijo, Imelda Rosas Escobar, Gloria Farfán Lugo, Enith Molina de Mejia, Ana Cesárea Ardila Ardila, Gilma Isabel Martínez, Martha/Janeth Contreras Martínez, María Lucía Agudelo de Guativa, María Teresa de Jesús Gómez Cucunuba, Orfa Yois Parra, Silvia Hernández Sánchez María F.ntrenia Pann MariÍ » 1 a Merlino Poroiro

Radicación: Accionante:

Accionado:

Decisión:

Aprobación: Fecha: 50001 31 04 002 2018 00007 01.

Luz Marina Doncel Urquijo, otras. ICBF, otros. Declara improcedente. Acta N^. ‘ 0 4 2 12.ABR 2018Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Declara improcedente. Acta N^. ‘ 0 4 2 12.ABR 2018Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBR, otros Declara improcedente tutela. y Sandra Milena Aguirre, instauraron, por medio de apoderado, acción de tutela contra el ICBF, fundada en el siguiente resumen de hechos:

a. Las demandantes fueron vinculadas por el ICBF en calidad de madres comunitarias, de conformidad con la Ley 89 de 1988 que implemento los Hogares Comunitarios de Bienestar, la mayoría de ellas por más de veinte (20) años y otras ya retiradas que igual cumplieron esa labor por mucho tiempo, siguiendo las órdenes y directrices del Instituto. b. Sus actividades comprenden el cuidado, la atención, asistencia y protección de menores de edad y madres gestantes y lactantes, en alimentación, aseo, salud e higiene y labores pedagógicas; con horarios de trabajo según la modalidad de la prestación del servicio y bajo completa subordinación del ICBF, entidad que supervisaba y calificaba periódicamente su labor y que incluso podía llegar a la clausura del hogar, de hallar un incumplimiento de las funciones de la madre comunitaria. c. A partir del momento en que empezó la relación laboral, recibieron una remuneración mensual denominada beca, la cual, por su continuidad y

incumplimiento de las funciones de la madre comunitaria. c. A partir del momento en que empezó la relación laboral, recibieron una remuneración mensual denominada beca, la cual, por su continuidad y características se constituía en salario y que sólo a partir del 12 de febrero de 2014' se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente, sin que la entidad, las hubiera afiliado a seguridad social en salud y pensiones, o les hubiera reconocido prestaciones sociales. d. En razón de lo anterior y con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en Auto 186 de 2017, solicitan la tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social, pues las circunstancias de hecho allí analizadas son idénticas a las de su caso, pues todas cumplen al menos una condición para ser consideradas sujetos de especial protección constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el citado Auto.

Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBF, otros Declara improcedente tutela.

Plantean que si bien en esa decisión, fue declarada nula en forma parcial laSentenciaT-480/16, que declaró la existencia de un contrato realidad entre

el ICBF y madres comunitarias, la procedencia de la acción de tutela y el reconocimiento de los derechos pensiónales de estas madres quedó incólume. e. Como consecuencia, solicitan ordenar al ICBF, que: a) declare la existencia de un contrato realidad, de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y b) efectúe los aportes en seguridad social omitidos durante su relación laboral y les reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales, hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa2 . i 2.2. Trámite de la tutela. Por auto del pasado treinta (30) de enero, se admitió la ácción de amparo y se ordenó vincular al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Con posterioridad se hizo lo propio con el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo3 . 2.2.1. Dentro del trámite de la primera instancia, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF señaló que entre las demandantes y la entidad nunca existió una relación laboral, sino eran trabajadoras independientes, lo cual las obligaba a afiliarse al Sistema General de Pensiones y a realizar la cotización correspondiente al porcentaje que no cubría el subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional. Que la Ley 89 de 1998, que creó el programa de hogares comunitarios, no señaló retribución para las madres comunitarias y así mismo, la Ley 1607 de 2012 previo que recibieran beca por valor

hogares comunitarios, no señaló retribución para las madres comunitarias y así mismo, la Ley 1607 de 2012 previo que recibieran beca por valor equivalente al salario mínimo legal mensual vigente y que para la vigencia de 2014 fueran formalizadas, lo que fue cumplido con la expedición del Decreto 289 de 2014; en esta medida -anotó la funcionaríael ICBF obró de conformidad con la ley y la Constitución.

Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBF, otros Declara improcedente tutela.

Agregó que las reclamantes tampoco acreditaron debidamente los soportes de tiempo de servicio o historia clínica que permitieran verificar los fundamentos de la demanda; y “pretenden a través del mecanismo excepcional de la tutela la declaratoria de existencia de contrato realidad, pago de salarios, acreencias laborales de fechas que superan ampliamente el término de prescripción previsto en la ley, sin embargo, no resulta razonable el tiempo que ha pasadoentre la supuesta vulneración de derechos y la interposición de la acción de tutela, encontrándonos frente a un problema jurídico de orden legal que se debería resolver por la justicia ordinaria”4 . 2.2.2. El Consorcio Colombia Mayor, por intermedio de apoderado, indicó, luego de describir la naturaleza jurídica y el funcionamiento del programa del subsidio a la pensión, al igual que la situación de las

indicó, luego de describir la naturaleza jurídica y el funcionamiento del programa del subsidio a la pensión, al igual que la situación de las accionantes y su retiro del programa por su paso al régimen contributivo debido a la formalización laboral de las madres comunitarias, confor me a lo dispuesto por el Decreto 289 de 2014, señaló que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas y en todo caso, la tutela falta a los principios de inmediatez y subsidiariedad, ya que las demandantes fueron desvinculadas desde hace más de un año y el conflicto jurídico que plantean corresponde al juez natural competente y no al juez constitucional. Finalmente señaló que los efectos del precedente de la Corte Constitucional invocados no son erga omnes, además, no es posible aplicar el Auto 186 de 2017 que se esgrime como fundamento de la demanda, toda vez que no se halla ejecutoriado ya que contra el mismo se interpuso nulidad por no haberse permitido al Consorcio y al Ministerio del Trabajo ejercer sus derechos de contradicción y defensa a pesar de tener interés en el asunto y el incidente propuesto no ha sido resuelto5 . 2.2.3. La Asesora del Despacho del Ministro del Trabajo pidió su desvinculación de la tutela ya que carece de competencia para solucionar el caso y las pretensiones de las accionantes deben ser resueltas por el ICBF. Además indicó que la acción de tutela es improcedente para Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

caso y las pretensiones de las accionantes deben ser resueltas por el ICBF. Además indicó que la acción de tutela es improcedente para Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBF, otros.

Declara improcedente tutela. declarar la existencia de un contrato realidad, pues con esa finalidad se debe acudir a las vías ordinarias; y para el caso no se pueden aplicar los efectos de la sentencia T-480 de 2016 y del Auto 186 de 20 } 7, sin transgredir la normatividad dispuesta para el Fondo de Solidaridad Pensional1 . 2.3. Se definió la instancia por medio de la sentencia del nueve (9) de febrero del presente año dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, en la cual se declaró improcedente el amparo invocado por considerar incumplido el requisito de subsidiariedad.

1 Folio 104 y ss. c. O. tutelaEl operador judicial señaló que las accionantes cuentan con otros medios de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o a la acción ordinaria laboral, para demostrar la veracidad de los hechos alegados y determinar la existencia del contrato realidad. Además, en relación con el perjuicio irremediable, “es un tema que no está claro en la medida que el apoderado se limitó a insistir en la aplicación de la sentencia T-480/2016, sin especificar las situaciones particulares de las accionantes, aparte de ser madres sustitutas, que si bien son sujetos de especial

medida que el apoderado se limitó a insistir en la aplicación de la sentencia T-480/2016, sin especificar las situaciones particulares de las accionantes, aparte de ser madres sustitutas, que si bien son sujetos de especial protección, ello no implica que con tal calidad se configure dicho perjuicio, pues a pesar de la informalidad del amparo, las actoras debían sustentar y probar los factores a partir de los cuales se deriva el perjuicio irremediable”7 . 2.4. La accionante Luz Marina Doncel Urquijo, a través de su apoderado, impugnó el fallo. Alegó que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sino definitivo, teniendo como fundamento el precedente judicial del Auto 186 de 2017. Solicitó acceder a sus pretensiones8 .

Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBF, otros.

Declara improcedente tutela. 2.5. El Consorcio Colombia Mayor se pronunció frente a la impugnación, para oponerse, como en la contestación, a las pretensiones de las demandantes.

III. CONSIDERACIONES 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de

excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto2591 de 1991 en su artículo 6o , se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son efícdces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. Del caso objeto de análisis Respecto de la procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento de acreencias laborales, la Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en establecer qué, por regla general, ésta no procede, en razón a la subsidiaridad de la acción Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2“ inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBF, otros Declara improcedente tutela. constitucional. Bajo esa orientación, resulta claro que las pretensiones de naturaleza laboral y pensional formuladas por las accionantes, deben ser

Accionado: ICBF, otros Declara improcedente tutela. constitucional. Bajo esa orientación, resulta claro que las pretensiones de naturaleza laboral y pensional formuladas por las accionantes, deben ser discutidas a través de los mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para ese propósito, en observancia del sistema de competencias del ordenamiento jurídico que permite que el debate se surta con pleno respeto de las garantías procesales de las partes involucradas.

Frente a la controversia laboral y prestacional que estas personas han planteado por su ejercicio como madres comunitarias en los programas del ICBF, la Corte Constitucional en la sentencia T-271/2017 precisó que el tema ya había sido abordado por esa Corporación, en sentencias como la T-018 de

2016. Típicamente, el objeto de debat e -señaló la Corteha sido la postura adoptada por el ICBF en relación con la negativa a reconocer la existencia de un vínculo laboral con dichas madres y padres, postura que es generalmente expresada en actos administrativos y constituye la razón fundamental por la que los interesados tienen a su disposición medios de defensa ordinarios, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.En el presente trámite constitucional, surge que el ICBF reiteró la postura que ha asumido frente a las reclamaciones laborales de las madres comunitarias; pero, concretamente, en torno de la situación de las demandantes, no se encuentra acreditado que se haya emitido un acto administrativo en el que se hubiera adoptado dicha posición en punto de

comunitarias; pero, concretamente, en torno de la situación de las demandantes, no se encuentra acreditado que se haya emitido un acto administrativo en el que se hubiera adoptado dicha posición en punto de resolver la reclamación en cada uno de los casos. De hecho, tampoco existe evidencia de que las demandantes hayan procurado adelantar alguna diligencia ante dicho Instituto, circunstancia que -como anotó la Corte en la T-271/2017hace parte de una carga mínima para acudir en defensa de sus derechos y viabilizar un posterior pronunciamiento de fondo del juez natural; Rad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: ICBF, otros Declara improcedente tutela. del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las actoras, también, tienen la posibilidad de emplear el mecanismo de protección cautelar dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

Esta situación, en principio, torna improcedente el estudio de fondo de la acción de tutela. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio

judicial ordinario de defensa, este se aprecie ineficaz, consideración que no se advierte en este caso. Finalmente, resulta improcedente otorgar el amparo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, máxime que, según la propia demanda, por lo menos en la mitad de los casos, han transcurrido varios años desde la fecha en que finalizó la presunta relación contractual; y que tampoco obra prueba suficiente sobre las condiciones particulares de cada una de las demandantes, como lo destaca el ICBF en la contestación; situación que desdibuja la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por la urgencia, gravedad e impostergabilidad de la protección demandada.Sobre la aplicación del criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T-018 y T-480 de 2016, cabe reiterar que las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela tienen efectos inter partes y se definen conforme a las particularidades del caso concreto. Por las razones expuestas, resulta claro que la acción de tutela no es procedente para amparar los derechos alegados como vulnerados por las accionantes. En efecto, la Sala considera que, si a bien lo tienen, podrían acudir a la vía contencioso administrativa para defenderRad.: 50001 31 04 002 2018 00007 01. Tut. 2a inst.

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: 1CBF, otros Declara improcedente tutela.

En estos términos, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de

Accionante: Luz Marina Doncel Urquijo, otras.

Accionado: 1CBF, otros Declara improcedente tutela.

En estos términos, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justició en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo impugnado por el cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada, por medio de apoderado, por Luz Marina Doncel Urquijo, Imelda Rosas Escobar, Gloria Farfán Lugo, Enith Molina de Mejía, Ana Cesárea Ardila Ardila, Gilma Isabel Martínez, Martha Janeth Contreras Martínez, María Lucía Agudelo de Guativa, María Teresa de Jesús Gómez Cucunuba, Orfa Yois Parra, Silvia Hernández Sánchez, María Eugenia Cano, Mariela Medina Pereira y Sandra Milena Aguírre, contra el ICBF, el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio de Trabajo, por presunta violación a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social. Segundo. Notificada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del asunto. 1 Mediante Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 fue reglamentado el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012,

por el cual se dispuso que las Madres Comunitarias deben ser formalizadas laboralmente y

MANUEL ADOLFgjgHGPN BARREIRO

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