TSDJ VVC SP - 500013104002 2018 00030 01-(31-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL VILLAVICENCIO S A L A

P E N A L Magistrado Ponente: FROILÁN SAN ABRIA NARANJO Radicación: 50001 31 04 002 2018 00030 01

Accionante: José Primitivo Vargas

Accionados: Medimás E.P.S. S.A.S y otros

Aprobada: Acta No. 068

Fecha: Treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

1. ASUNTO Por vía de impugnación, conoce esta Corporación el fallo del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018) proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, en virtud del cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por José Primitivo Vargas contra Colpensiones S. A., Medimás E.P.S. y AFP Porvenir, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al debido proceso.

2. ANTECEDENTES 2.1. De la solicitud de tutela.

Según lo expuesto en la demanda y los anexos aportados, José Primitivo Vargas es una persona de la tercera edad, con diagnóstico de tumor maligno de próstata e insuficiencia renal terminal, en control por nefrología y urología4 ; se encuentra afiliado a la EPS Medimás, entidad que el pasado siete (7) de marzo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 20122 , emitió concepto favorable de rehabilitación -en referencia

4 “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la

019 de 20122 , emitió concepto favorable de rehabilitación -en referencia

4 “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) dias calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivenc ia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el ¡trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emiti r dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien s e le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a susTutela: 50001 31 04 002 2018 00030 01 - 2a Inst.

Accionante: José Primitivo Vargas Accionado: Medimás EPS S.A.S y Otros solamente a la patología de cáncer de próstatapara remisión a la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones y con ese concepto,

solamente a la patología de cáncer de próstatapara remisión a la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones y con ese concepto, indicó el actor, impidió el inicio de su proceso de calificación por pérdida de capacidad laboral. Recalcó el demandante que, en sentido opuesto, el médico urólogo tratante emitió con posterioridad concepto desfavorable -frente a sus dos patologíasy ello denota la inconsistencia del pronóstico emitido por la EPS. En razón de lo anterior, el señor Vargas presentó acción de tutela en contra de la EPS Medimás y la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones, en procura de protección a sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso. Su pretensión, concretamente, se circunscribe a que se ordene a la EPS corregir o modificar su pronóstico, en armonía con el concepto desfavorable emitido por el médico urólogo tratante; quien, en lo pertinente -puntualiza la Sala-, señala lo siguiente3 : “Respecto a la comunicación enviada por la EPS Medimás, me permito aclarar que solamente cita un diagnóstico: Cáncer de próstata, y hay una equivocación en la clasificación del tratamiento como CURATIVO, pues este tratamiento con análogo LH-RH es PALIATIVO. Así mismo, omite un

diagnóstico igualmente severo, definitivo, progresivo e in capacitante, cual es la INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL, cuyo pronóstico es malo; y no se tuvo en cuenta en esta comunicación, por tanto, el pronóstico de este paciente NO ES FAVORABLE, planteando un pronóstico favorable y la posibilidad de postergar el trámite de la evaluación por medicina laboral para calificar la pérdida de capacidad laboral y a partir del día 181 otorgar un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el paciente”. Por lo anterior, solicitó que se ordene a Medimás la corrección o modificación del concepto de rehabilitación emitido.5 2.2. Trámite en primera instancia y decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que mediante auto del nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018), avocó el conocimiento y dispuso

5 Folios 1 vss cuaderno de tutela.Tutela: 50001 31 04 002 2018 00030 01 - 2a Inst.

Accionante: José Primitivo Vargas Accionado: Medimás EPS S.A.S y Otros el traslado de la demanda a las entidades accionadas; disponiendo vincular al trámite al Fondo de Pensiones Porvenir5 . 2.2.1. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., informó que una vez revisada la base de datos, se pudo establecer que el señor José Primitivo Vargas no se encuentra afiliado a Porvenir y, por tanto, esa entidad no vulneró derecho fundamental alguno al accionante.

una vez revisada la base de datos, se pudo establecer que el señor José Primitivo Vargas no se encuentra afiliado a Porvenir y, por tanto, esa entidad no vulneró derecho fundamental alguno al accionante. Señaló que la acción de tutela va dirigida contra la EPS Medimás, por la negativa de corregir o modificar el concepto de rehabilitación integral emitido.6 2.2.2. El Fondo de Pensiones Colpensiones S.A., explicó que el accionante tiene como pretensión la corrección y /a modificación del concepto de rehabilitación integral favorable emitido el 7 de marzo de 2018 por Medimás, ya que de ello depende el inicio del proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral, y dicha solicitud no puede ser atendida por esa administradora por no resultar de su competencia, siendo del caso que la EPS resuelva el interrogante planteado por el actor, quien tampoco ha radicado en Colpensiones solicitud relacionada con el pago de incapacidades, ni petición en ningún otro sentido; por lo que esa entidad debe ser desvinculado de la presente acción6 . 2.2.3. La EPS Medimás guardó silencio. 2.2.4. En fallo del veintitrés (23) de abril último, el Juzgado negó por improcedente el amparo constitucional, en razón a que la tutela no reúne los requisitos de procedencia establecidos en el Decreto 2591 de 1991, por ausencia del presupuesto de subsidiaridad, ya que contra el concepto de rehabilitación de la EPS el actor podía hacer uso del recurso de reposición y

ausencia del presupuesto de subsidiaridad, ya que contra el concepto de rehabilitación de la EPS el actor podía hacer uso del recurso de reposición y si no lo interpuso, aún puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho8 .

6 Folio 28 y ss. c. o. tutelaTutela: 50001 31 04 002 2018 00030 01 - 2a Inst.

Accionante: José Primitivo Vargas

Accionado: Medimás EPS S.A.S y Otros

2.3. Impugnación. La anterior decisión fue impugnada por el accionante, quien manifestó que el A quo no tuvo en cuenta la presunción de veracidad que debe aplicarse teniendo en cuenta que la EPS MEDIMAS S.A.S, guardó silencio; y reiteró los fundamentos y pretensiones de la demanda.9

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente

señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 3.2. Del caso concreto. Aclarada la connotación y características de la acción de tutela, se ocupa la Sala del análisis concreto de la actuación que, a juicio del accionante, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al debido proceso.Tutela: 50001 31 04 002 2018 00030 01 - 2a Inst.

Accionante: José Primitivo Vargas Accionado: Medimás EPS S.A.S y Otros La tutela está dirigida a cuestionar el concepto médico de rehabilitación favorable para remisión a la Administradora de Fondo de Pensiones

Colpensiones expedido por Medimás EPS que, según lo documentado por el paciente (historia clínica especializada de CUMO), no consulta el pronóstico desfavorable emitido por el médico especialista urólogo tratante. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia T-245/15 expresa lo siguiente: “En relación con la remisión a la AFP en la cual se encuentre afiliada la persona, esta Corporación ha considerado que la EPS debe adelantar el acompañamiento necesario, para lo cual está en la obligación de enviar directamente los documentos correspondientes al fondo de pensiones correspondiente, para que este inicie el pago de las incapacidades y promueva la calificación del trabajador. Lo anterior tiene sustento en que no es admisible constitucionalmente que el empleado enfermo tenga que soportar cargas administrativas o entidades que hacen parte del sistema general de seguridad social deben actuar armónicamente, para que se le garantice al afiliado la resolución oportuna y efectiva, sin que se pongan en riesgo sus condiciones mínimas de subsistencia”. Afín con la materia, en la T-093/16, señala: “El segundo parámetro establece que la valoración para determinar el estado de salud de la persona sea completa e integral; lo anterior implica el deber de las juntas de realizar un examen físico y el estudio de la historia clínica del paciente (artículo. 28 Decreto 2463 de 2001). 6.9. Las EPS, las AFP o los beneficiarios, según corresponda, deben aportar la historia clínica, los exámenes diagnósticos, evaluaciones técnicas y demás relevantes; la certificación sobre el proceso de rehabilitación integral, cuando

6.9. Las EPS, las AFP o los beneficiarios, según corresponda, deben aportar la historia clínica, los exámenes diagnósticos, evaluaciones técnicas y demás relevantes; la certificación sobre el proceso de rehabilitación integral, cuando haya lugar; y los certificados de cargos y labores, cuando se requiera (Artículo 25 a del Decreto 2463 de 2001). Cuando se presenten solicitudes incompletas, las Juntas tienen la obligación de indicar al peticionario cuáles son los documentos faltantes, para que éstos completen la información. Si una vez iniciado el estudio se evidencia la ausencia de documentos, la Junta deberá requerirlos por escrito a quien se encuentre en la posibilidad de aportarlos o al peticionario. 6.10. Cuando el dictamen haya sido emitido sin tener todos los documentos necesarios, el interesado podrá posteriormente presentar una nueva solicitud, evento en el cual se iniciará nuevamente el trámite (Artículo 26 del Decreto 2463 de 2001)”.Tutela: 50001 31 04 002 2018 00030 01 - 2a Inst.

Accionante: José Primitivo Vargas Accionado: Medimás EPS S.A.S y Otros Según esta línea jurisprudencial, es evidente que en el caso, la historia clínica especializada y el pronóstico del médico urólogo pueden ser allegados a Colpensiones, por la EPS, o por el paciente, incluso ser requeridos por la AFP, dentro del trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Establecido lo anterior, se concluye que la tutela no es procedente en razón a sus características de residualidad y subsidiariedad, pues el demandante puede ejercer directamente su derecho y formular la reclamación a la EPS,

Establecido lo anterior, se concluye que la tutela no es procedente en razón a sus características de residualidad y subsidiariedad, pues el demandante puede ejercer directamente su derecho y formular la reclamación a la EPS, con los documentos que aporta a la tutela (historia clínica especializada y concepto del médico especialista), para que se emita nuevo concepto médico por parte de esa entidad prestadora de salud, o sean remitidos a la AFP, o bien, allegarlos directamente a la Administradora de Pénsiones; esto, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 10 del Decreto 917 de 1999 y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Debe haber consistencia entre la anamnesis relatada por el afiliado, los exámenes legalmente aportados y las conclusiones del médico tratante. Cualquier incoherencia debe ser objeto de revisión y aclaración y en este caso, obra el concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría del médico urólogo tratante, rendido con posterioridad al concepto médico de la EPS, que debe ser puesto en conocimiento de la AFP para su respectiva decisión frente al proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. Bajo estas consideraciones, la Sala impartirá confirmación al fallo de primera instancia. Entre tanto, el auxilio de incapacidad continúa a cargo de Colpensiones, como

lo indicó el demandante en la impugnación del fallo, obligación que la AFP debe asumir hasta el día 540, y a partir del día 541 retorna a la EPS, hasta cuando se realice el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral; lo que desvirtúa la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.Tutela: 50001 31 04 002 2018 00030 01 - 2a Inst.

Accionante: José Primitivo Vargas Accionado: Medimás EPS S.A.S y Otros Por último, en relación con la AFP Porvenir, será desvinculada de la presente acción, por no tener ninguna responsabilidad en los hechos presuntamente vulneradores de los derechos fundamentales del demandante.

Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018) proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que declaró improcedente el amparo constitucional al accionante José Primitivo Vargas. Segundo. Desvincular del presente trámite constitucional a la AFP Porvenir, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva. Tercero. Remitir la actuación a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Magistrado / Notifíquese y Cúmplase M _ Magistrada