TSDJ VVC SP - 500013104002 2018 00067 01-(01-10-2018)

TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO

JUDICIAL DEVILLAVICENCIO

SALA PENAL Magistrado ponente: Alcibíades Vargas Bautista Radicación: 50001 31 04002 20180006701

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández

Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio yotros Aprobada: A~ta No. f'T1 3 5Fecha: rO1OCT2018

ASUNTO Porvía de impugnación, conoce esta corporación el fallo del 9 de agosto de 2018, emitido por el Juzgado Segundo Penaldel Circuito de Villavicencio, porcuyo medio se concedió el amparo constitucional de los derechos a la salud, seguridad social y vida digna promovidos por el interno Carlos Alfredo Palacios Fernández, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, Unidad de Servícios :Penitenciarios y CarcelariosUSPEC,Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017 Y Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de VillavicencioEPMSCVILL.

ANTECEDENTES

1. El interno Carlos Alfredo Palacios Fernández, presento acción de tutela en procura de que sea amparado su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, presumiblemente vulnerados por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. Lo anterior, en razón a que no . le garantizaron una atención médica idónea y oportuna.Radicación: 50001 31 04 00220180006701,

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros.

Indica que hace más de 7 meses padece problemas visuales y auditivos y sólo le han practicado exámenes, a la fecha sin un tratamiento efectivo para la recuperación de su salud.' Señalaque, por lo antes expuesto, en varias ocasiones se ha dirigido al Juez constitucional en busca.de protección a sus derechos fundamentales a la ·salud y vida digna y el INPECha desacatado lasórdenes impartidas. Solicitó ordenar a las entidades accionadas, brindar la atención médica integral que requiere. 2..EIJuzgado Segundo Penaldel Circuito de Villavicencio, mediante auto del ·9 de agosto de 2018, avocó el conocimiento, dispuso el traslado de la ·demanda y ordenó vincular al Coordinador del Área de Sanidad del EPMSC de Villavicencio, al Director General del INPEC, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPECy al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017. Así mismo, requirió del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializadode Villavicencio, copia de las decisiones proferidas en la acción de tutela con radicación No. 500013107001 2017 00236 00.2 · Enfallo del 9 de septiembre de 20183, el a qua constató que, si bien el actor solicitó con anterioridad el amparo de los mismos derechos y contra las mismas entidadés y se emitió pronunciamiento de fondo, el 5 de febrero de

2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado y el 14 de marzo último por esta Sala, en esa oportunidad se concedió la tutela frente al problema de salud ocular y de una hernia inguinal del accionante, en tanto que la presente acción gira alrededor de un hecho nuevo como es la afección auditiva; por lo que concedió el amparo de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna invocados por el interno Palacio Fernández. 1 FolioI y ss. cuaderno de tutela. 2 Folio 11 ibídem 3 Folios95 a 101 ibídem 2Radicación: 50001 31 04002201800067 OL Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros. En consecuencia ordenó al INPEC,a la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC,al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017 Yal Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villavicencio, que, autoricen y materialicen el servicio médico de "audiometría de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento"; así mismo, que garanticen la atención integral, idónea y oportuna al actor para el padecimiento de "tinnitus" que le aqueja.

3. La anterior decisión fue impugnada por apoderado judicial del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 20174, quien, de entrada, planteó la nulidad de lo actuado por falta de notificación del auto admisorio de la

demanda; enseguida agregó que la tutela debe ser negada por cuanto el Consorcio noostenta capacidad jurídica para prestar servicios de salud y de conformidad con la ley mercantil y el contrato de fiducia mercantil No 331 de 2016, sólo se encuentra obligado a garantizar la contratación y pago de la red de servicios contratada para la atención del personal recluso a cargo del Inpec. Así mismo, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelaríos", impugnó el fallo y recalcó que, por factor funcional, esa Unidad está impedida para adelantar trámites y prestar servicios de salud, siendo al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017 a quien corresponde efectuar todas las acciones pertinentes tendientes a disponer la atención médica de la población reclusa. Precisó el funcionario que la relación entre la Unidad y el Consorcio es meramente contractual, según lo evidencia el contrato de fiducia mercantil No. 331 de 2016, y su función únicamente es ejercer la supervisión de este contrato; que para este caso, el Consorcio expidió autorizaciones CFSU699128 consulta por primera vez por especialista en 4 Folios 114 a 117 ibídem 5 Folios 123 y 124 ibídem 3Radicación: 50001 31 04 00220180006701.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros. otorrinolaringología dirigida al Hospital Departamental de Villavicencio;

CFSU723367 consulta de audiometría de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento - audiometría tonal para el Hospital Universitario de La Samaritana; CFSU723371 consulta de control de seguimiento por especialista de otorrinolaringología para el Hospital Departamental de Villavicencio y; CFSU738125 consulta de control o seguimiento por otras especialidades médicas dirigida al Hospital Universitario de La Samaritana, lascualesanexó."

CONSIDERACIONES

1. Previamente deberá resolver la Sala sobre la nulidad propuesta por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017, motivada en que a esa entidad no se le notificó el auto admisorio de la demanda ni ésta le fue allegada y por ende, se le vulneró el derecho de defensa y contradicción.

Frente a la notificación de laacción de tutela, el artículo.té del Decreto 2591 de 1991 señala, que: "las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz." (negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 5° del decreto 306 de 1992 estableció que: "todas las providencias que se dict€n en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes (...) El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa".

Según lo anterior, la exigencia radica en que el medio empleado por el juez para enterar a las partes o a lossujetos legitimados, debe ser ágil y efectivo, en punto de garantizar el derecho del demandado o del tercero con interés dentro del proceso. 6 Folio 125 y ss. ibídem 4Radicación: 50001 31 04 002 2018 00067 01.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado, que: "(...) la notificación del auto admisorio de la demanda al accionado y al, . tercero con interés desarrolla el derecho al debido proceso, toda vez que permite que estos se enteren del inicio del proceso y ejerzan su defensa. La notificación puede realizarse por la forma que sea más expedita y eficaz, al punto que la comunicación personal no es una camisa de fuerza para el juez. Los defectos en la notificación del auto de admisión de la demanda tienen como sanción la nulidad, empero está puede ser saneada."? En el caso, se tiene que, el Secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, dejó constancia o informe según el cual, mediante oficio No. 3046 del 26 de julio de 2018 se comunicó al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017 el auto admisorio de demanda y se le remitió copia de la demanda y los anexos al .correo electrónico consorciooapol@fiduprevisora.com.cos.

Este correo pertenece a la'entidad demandada, tal y como aparece en la comunicación enviada al juzgado por el Consorcio, el 31 de agosto de 20189. Asíque, el A qua notificó al Consorcio por ese medio y el correo fue recibido por la entidad en esa dirección, razón suficiente para denegar la solicitud de nulidad y en consecuencia, proseguir con el fundamento de la impugnación, para resolver lo pertinente en torno de la sentencia de primera instancia.

2. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de. tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulneradoso puestos en peligro, por acción 'T-6(j\ de 20\4

II Folio 132 cuaderno de tutela <) Folio 141 ibídem 5Radicación: 50001 31 04 00220180006701.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Vil/avicencio y otros. u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida

en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y ademas, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.

3. Frente al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC,la Corte Constitucional ha señalado, que": "El derecho a la salud de las personas recluidas en Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios posee la misma connotación de fundamental y genera la misma obligación Estatal de satisfacción, no sólo porque se trata de un derecho estrechamente vinculado con el derecho a la vida y a la dignidad humana, sino también por la relación especial de sujeción del recluso frente al Estado y la ausencia de justificación para su limitación dentro del marco general del derecho punitivo." "Por la salud del interno debe velar el.sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros.

Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en.estas materias, asícomo por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de su 10 Ver sentencia T-035 de 2013 en la que reitera la T-185 de 2009 y la T535 de 1998. 6Radicación: 50001 31 0400220180006701.

Accionante: Carfos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencioyotros. salud. Esclaro que, por su misma circunstancia, quien se encuentra privado de la libertad no goza de autonomía -como la persona librepara acudir al médico cada vez que lo desee o necesite, y que, por lo general, tampoco le es posible escoger a los facultativos que deban examinarlo, tratarlo u operarlo."

4. En el presente caso, la impugnación de los apoderados del Consorcio de Atención en Salud PPL2017 Yla USPEC,se circunscriben a que las entidades que representan no son las encargadas de prestar el servicio de salud requerido por el interno, dado que esa función corresponde al INPEC·a través del Director de cada establecimiento carcelario, quien debe realizar las gestiones conducentes a materializar las autorizaciones médicas otorgadas por el Consorcio ante la entidad prestadora señalada, tales como programación de citas y desplazamiento del accíonantea la IPS o Hospital

Departamental del Meta. Al respecto, la Sala debe señalar que como el accionante está privado de la libertad es necesario remitirse como marco normativo al artículo 66 de la ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 105 de la ley 65 de 1993, el cual establece que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC,deben crear un modelo de atención en salud para la población reclusa. Igualmente, el citado artículo asignó a la Unidad de Servicios Penitenciarios

y Carcelarios - USPEC, la responsabilidad en la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgenciasen cada uno de losestablecimientos Penitenciarios y Carcelarios. Adicionalmente, dispuso la creación del Fondo Nacional de Salud de las PersonasPrivadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica que se encarga de contratar la prestación de los servicios de salud a los reclusos, 7Radicación: 50001 31 0400220180006701.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Femández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencío y otros. cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que el Estado es titular de más del 90% del capital y se asignó a la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPECla responsabilidad de suscribir el correspondiente contrato de fiducia mercantil.

Por su parte, los artículos 2.2.1.11.4.1 y 2.2.1.11.4.2 del decreto 2245 del 2015, establecen que la entidad fiduciaria con la que se celebre el contrato para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad tendría la capacidad e idoneidad para realizar la contratación, desembolsos y demás actividades administrativas que se requirieran para la prestación de servicios de salud, mientras que sus prestadores debían ostentar idoneidad y capacidad técnica para su

provisión. De otro lado, mediante resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social y la .Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC,diseñaron el modelo de atención en salud especial para la población privada de la libertad que tiene como base los componentes de prestación de servicios de salud, red prestadora de servicios de salud, sistema obligatorio de garantía de calidad, salud pública, seguimiento y evaluación del Modelo. Ahora bien, de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2519 del 28 de diciembre de 201511, devino la suscripción de contrato de fiducia mercantil No. 363 (3-1-40993) de 2015 entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelariosy el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015, por lo que de acuerdo a la facultad otorgada al Consorcio, celebró contrato No. 59940001-2015 con la Fiduprevisora S. A. como liquidador de la Caja de Previsión 11 Artículo 40: ( ... ) Adicionalmente, se deberá continuar con la prestación de servicios de salud a la población reclusa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario·INPEC,con cargo a 105recursosdel Fondo Nacional de Salud de las PersonasPrivadas de la Libertad hasta que esta actividad sea asumida por la Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC, dentro de las condiciones establecidas en Ley 1709 de 2014, el Decreto de 2015 y normasque modifiquen, sustituyan o reglamenten.

8· - Radicación: 50001 31 04 00220180006701.

Acooaente: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: cárcel Distrital de Villavicencio y otros.

Social de Comunicaciones "Caprecom EICE en Liquidación", cuya vigencia fue hasta el 31 de marzo de 2016. Cabe resaltar que, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, suscribieron un nuevo contrato de fiducia mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2016, en el que reproducen las obligaciones y deberes de las partes plasmadas en el anterior contrato. En ese contexto, también, se debe acudir al Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud a la Población Privada de la Libertad, creado con el objetivo de determinar las competencias para el monitoreo, supervisión y evaluación de la prestación del servicio de salud, en el que se establece en los artículos 7.2.1.1.3 y 7.2.1.1.4. de manera detallada las obligaciones de la USPECy el Consorcio. Según esta normativa, a la USPEC le corresponde: ". Analizar y actualizar_la situación de salud de la población privada de la libertad a partir de la información suministrada por los prestadores del servicio de salud, por conducto del SISIPEC. • A partir de la información reportada por el INPEC, identificar amenazas, vulnerabilidades e inequidades en salud para cada ERON con base en el

análisis de la situación de salud de la PPL. • Realizar la medición cuantitativa de riesgos, identificando los diferenciales poblacionales para la planeación de la atención y su modificación, mediante losestudios técnicos que secontraten para tal fin. • Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de la Personas Privadasde la Libertad y establecer las condiciones para que dicha entidad contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, de acuerdo con las decisiones del Consejo Directivo del Fondo, así como con el Modelo de Atención de Servicios en Salud establecido y teniendo en consideración el 9Radicación: 50001 31 04 002 2018 00067 01.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros. presente Manual Técnico Administrativo para la prestación de servicios de salud y los procedimientos que seadapten de acuerdo con la clasificación de los Establecimientos. • Contratar las actividades de supervisión e interventoría sobre el contrato de fiducia mercantil que se suscriba.

.(...)." Porsu parte, al Consorcio le corresponde: ". Contratar Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que estén . legalmente constituidas y debidamente habilitadas, preferiblemente acreditadas. • Garantizar la prestación de los servicios intramural mediante la contratación de prestadores de servicios de salud que incluyan el examen médico de ingreso y egreso

• Garantizar que las IPS contratadas aporten el recurso humano necesario de acuerdo a la demanda y la capacidad instalada de cada establecimiento. • Garantizar la intervención colectiva e individual en Salud Pública mediante la contratación de prestadores de servicios de salud definida en el presente manual. • Contratar el líder de la Unidad Primaria de Atención para coordinar las diferentes actividades admihistrativas a realizar. .(...)." Respecto al Establecimiento Carcelario, el artículo 7.2.1.1.2. indica que los directores de los centros de reclusión o los directores de sanidad de los mismos, serán los encargados de solicitar y gestionar ante el coordinador de la institución prestadora de los servicios de salud, las citas, actividades, procedimientos e intervenciones requeridas por los internos.

En ese orden, se establece que cada una de estas entidades tiene competencias legales distintas, sin que puedan actuar de manera lORadicación: 50001 31 0400220180006701.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Vi/lavicencio y otros. independiente, aislada, pues sólo con un trabajo armónico e integrado, pueden lograr la efectiva prestación del servicio de salud. Esto significa que su rol va más allá de la simple contratación de la entidad fiduciaria, de la contratación de la red prestadora de servicios o de la expedición de una autorización, sino que debe consolidarse y concretarse mancomunadamente hasta ver que se haga efectiva la protección del derecho fundamental a la

salud de la población reclusa, lo cual sólo se logra .cuando verifiquen la materialización de este definitivo y esencial propósito. En ese contexto, es indudable que las entidades responsables de los servicios de salud del interno actuaron de manera omisiva e indolente frente al tratamiento de otorrinolaringología que requiere de manera urgente esta persona. En razón de lo anterior, el a quo acertó al proteger los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del accionante, toda vez que resulta evidente que no ha recibido en forma oportuna y eficaz los tratamientos pertinentes, en tanto no se han materializado las autorizaciones ordenadas para la recuperación de su salud, de manera que, el hecho vulnerador se mantiene. En efecto, las accionadas no han informado a esta Corporación cumplimiento de la orden constitucional, en el sentido de que se le está practicando el tratamiento. y control de la patología que presenta el interno CarlosAlfredo Palacio Fernández Visto lo anterior, era necesario emitir orden constitucional para la protección del derecho a la salud del interno, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPEC,Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017 Y Establecimiento Penitenciario DE Mediana Seguridad y Carcelario de VillavicencioEPMSCVILL, pues de la normativa anterior se desprende, que dichas 11Radicación: 50001 31 0400220180006701.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández

Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros. entidades integran el sistema de salud y deben garantizar mancomunadamentela prestación del servicio de salud a la población carcelaria de manera oportuna, eficaz, integra, continúa y de calidad.

5. Contrario a lo que plantean el Consorcio y la USPEC,les compete en los términos del convenio referido y por mandato legal, la carga de supervigilar, administrar y contratar la prestación integral de servicios de salud para la población reclusa, además de, que sin su concurrencia, las gestiones adelantadas por el establecimiento penitenciario de mediana seguridad de Villavicencio para que el actor acceda al servicio reclamado, resultarían infructuosas.

Por eso, en relación con esta temática, las órdenes que expida el Juez constitucional para la plena y efectiva realización de la garantía del derecho a la salud de población privada de la libertad a cargo del INPEC,debe tener como destinatarios del cumplimiento de las mismas, de manera coordinada, los anteriores organismos o entidades, pues, como señaló la Sala de CasaciónPenal de la Corte Suprema de Justicia, Salade Decisión de Tutelas No. 2, en la sentencia STP12946-2017, Radicación No. 93327, del 24 de agosto de 2017, tal determinación resulta acorde con los principios de coordinación y cooperación que irradian la administración pública y que implican, entre otras cosas, como lo ha sostenido lajurisprudencia nacional: «una comunicación constante entre los distintos niveles para armonizar

aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con la garantía de protección de los derechos constitucionales fundamentales así como aquellos asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento de las metas sociales del Estado»

(C.C.S.C-983/2005).

Se concluye de lo anterior, que no tiene vocación de prosperidad la impugnación del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 Y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPECy en consecuencia 12Radicación: 50001 31 04 00220180006701.

Accionante: Carlos Alfredo Palacios Fernández Accionados: Cárcel Distrital de Villavicencio y otros, es procedente ratificar lo decidido por el Juzgado fallador, pues, en la, actuación no existe prueba de que se hubiese prestado el servicio médico especializado otorrinolaringología (Audiometría Tonal) al paciente; y con la simple autorización del procedimiento, no cesa la vulneración del derecho fundamental' protegido.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR Elfallo emitido fallo del 9 de agosto de 2018, emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavlcendo, que amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del señor Carlos Alfredo Palacios Fernández, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su

eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. lOOOALCIBIADESVARGASBAUTISTA Magistrado - ' '

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