TSDJ VVC SP - 500013104002 2018 00082 01-(25-10-2018)

República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal

Magistrado Ponente: Alcibíades Vargas Bautista Villavicencio, veinticinco de octubre dedos mil dieciocho

Tutela

RUN: Accionado:

Accionante: Aprobado 2a Instancia 50001 31 0400220180008201

Comando 7a Brigada Ejercito Nacional Vicio Ana Lucelly García Durán Acta No. 148 ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la accíonantecontra el fallo del 20 de septiembre de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que negó la tutela instaurada por la señora Graciela Lucelly García Duran, actuando como agente oficiosa de su hijo Regis Javier Sarmiento García contra el Comando de la Séptima Brigada del Ejército Nacional de Villavicencio y otros. ANTECEDENTES 1.- Manifestó la accionante que su hijo Regis Javier Sarmiento García, el 23 de Junio de 2017, se gradúo de bachiller del Instituto Autónomo del Llano Shakespeare y Cervantes, sede Yopal; que desde el 07 de julio del año anterior, en punto de definir su situación militar, fue incorporado al Batallón de Infantería No. 21 Batalla Pantano de Vargas, con sede en Granada,· encontrándose actualmente recluido en la BaseBivar 21 de Mesetas.Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04 002 2018 00082 01

Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly Garda Duran Adiciona fallo de primera instancia Señalóque el parágrafo primerodelartículo 13 de la Ley186~ de 2017, dispone queelserviciomilitarobligatorioparasoldadosbachillerestendrá unaduraciónde 12 mesesy no de 18, como se estableciópara quienes sean vinculadoscomo soldadosregulares,tal cual lo regulabala ley 48 de 1993, reglamentadapor el Decreto2948 de 1993. Queel 7 de febrero y 11 dejulio de 2018, solicitóalComandantedel Batallónde Infantería No. 21 Batalla Pantanode Vargas, la reclasificaciónde su hijo de soldadoregulara bachillery su respectivodesacuartelamiento,puesel 7 dejulio del presenteaño,cumplió 12 mesesprestandoel serviciomilitar, sinque hastala fechade interposiciónde la presenteacciónde tutela, hayarecibidorespuestaa susrequerimientos. Agregó, que el 16 de septiembre de 2018, su hijo debía presentare en la Universidad Nacional del Colombia, Sede Yopal, para presentar examen de admisiónparaestudiar ingenieríade sistemas. Porlo anterior, solicitó la protecciónde losderechosfundamentalesde petición, igualdad y educación de su hijo RegisJavier Sarmiento García,debido a la prolongaciónilegalde suserviciornílltar.' 2.- LademandadeamparocorrespondióenprimerainstanciaalJuzgadoSegundo

Penaldel Circuito Especializadode Villavicencio,que mediante auto del 07 de septiembre de 2018, avocó conocimiento y dispuso correr traslado a las accionadasy vinculadas." 2.1. ElComandantedel Batallónde Infantería AerotransportadoNo.21 "batalla Pantano de Vargas" con sede en el municipio de GranadaMeta, luego de pronunciarsefrente a cada unode los hechosexpuestosen el escritode tutela, señalóque medianteoficio 0946 del 26 defebrero de 2018, brindaronrespuesta a la solicitud efectuada por la accionante, informándole que su petición 1 Folios 1-9 c. o. 2 Folios 11 y 23 c. o. 2Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04 002 2018 00082 01 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly García Duran Adiciona fallo de primera instancia (7/02/2018), fue enviada al Comando de Personal mediante oficio 0792 del 20 de febrero anterior. Agregó que, de acuerdo a lasfacultades legales, quien puede realizar los cambios de modalidad en la prestación del servicio militar, es el Comando de Personal del Ejército Nacional, por lo cual, consideró que no vulneraron derechos fundamentales de la accionante o su hijo, solicitando su desvinculación de la presente acción.' 2.2.- LaDirección de Personal del Ejército Nacional, informó que brindó respuesta a las peticiones elevadas por la señora Ana Lucelly García Duran, recibidas el 27

de febrero y 11de julio de 2018, explicándole que su hijo no aplica para el trámite establecido en la Ley 1861 de 2017, por lo cual considera que debe negarse la tutela del derecho fundame~tal de petición, por carencia actual de objeto por hecho superado. Señaló, que teniendo en cuenta la incorporación del señor RegisJavier Sarmiento García, se realizó en la vigencia de la Ley 1861 de 2017, la cual, derogó la Ley 48 de 1993, por lo cual se hace necesario regir la prestación del servicio militar conforme a dicha normatividad, esto es, que su duración por regla general, comprende un término de 18 mesessin que se pueda solicitar cambio alguno para disminuir el tiempo de prestación del servicio, pues así lo dispone el artículo 13 ibídem y su parágrafo 4to. Por último, dijo que el soldado RegisJavier Sarmiento García, no puede gozar de las prerrogativas y beneficios correspondientes a la categoría de SU2 ya que su incorporación se dio en vigencia de la ley 1861/17, como soldado SU8 y aun cuando posteriormente a su incorporación acreditó ser bachiller, no es posible el cambio de modalidad conforme a la normatividad que regula la materia. 3 Folios 18-22 c. o. 3, Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04 002 201800082 01 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly Garda Duran

Adiciona fallo de primera instancia Al considerar que no han vulnerado derechos fundamentales de la accionante o . su agenciado, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela." 3.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Lucelly García Duran en favor de su hijo Regis Javier Sarmiento García, por cuanto consideró no habían sido vulnerados, pues observó que las respuestas a los derechos de petición, fueron claras al explicarle' la improcedencia del cambio de modalidad de incorporación de regular a bachiller, conforme a lo establecido en el parágrafo 4to del artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, de manera que no era posible el desacuartelamiento por no cumplir con el tiempo requerido. Finalmente, indicó que, tampoco se vulneró el derecho a la educación, pues mediante telegrama N° 5038 del 10 de septiembre de 2018, se le autorizó al soldado Regis Javier Sarmiento García salida de la Base Militar de Mesetas, para que pudiera presentar la prueba de admisión de la Universidad Nacional de Colombía.? 4.- La accionante impugnó el fallo y en la sustentación señaló, que conforme al parágrafo 1° del artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, el tiempo de servicio militar para bachilleres se mantiene en 12 meses, los cuales ya fueron cumplidos por su hijo Regis Javier Sarmiento García, siendo procedente su desacuartelamiento inmediato."

CONSIDERACIONES 1.- De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales 4 Folios 25-30 c. o. 5 Folios 31-33 c. o. 6 Folios 38-41 c. o. 4Tutela 2" Instancia RUN: 50001 31 04 002 2018 00082 01 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly García Duran Adiciona fallo de primera instancia derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la aludida norma. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales; y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por SU· trascendencia, no requieren la confrontación propia deun proceso ante la justicia ordinaria. 2.- La Sala confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el 20 de Septiembre de 2018, respecto a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, educación e igualdad, pues por parte de las accionadas, se acreditó haber brindado respuesta clara y de fondo frente las solicitudes elevadas por la señora Ana Lucelly García Durán, los días 7 de febrero y 11de julio de 2018 y en cuanto los otros, la accíonante no asumió la carga argumentativa y especialmente probatoria que demuestre la violación o amenaza de estos derechos fundamentales; por lo que la tutela deviene improcedente. No obstante lo anterior, se adicionará el fallo de primera instancia, en el sentido de conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso administrativo del joven Regis Javier Sarmiento García, por contravenir el ordenamiento jurídico la decisión del Batallón de Ingeniería 21 Pantano de Vargas y/o la Base Bivar 21 de Mesetas de someterlo a un servicio militar obligatorio de 18 meses, cuando está obligado a prestarlo solo por 12 meses, en razón de su condición de bachiller. 5Tutela 2" Instancia RUN:50001 31 0400220180008201 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly Garda Duran Adiciona fallo de primera instancia En cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extray ultrapetita en materia de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que el juez puede, al momento de resolver el caso concreto, conceder el amparo incluso a partir de

situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo. En ese sentido, en la sentencia SU - 195 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, dispuso lo siguiente: "Encuantoa laposibilidaddeque losfallospuedanserextray ultra petitaen materia detutela, esta Corte de manerapacíficahaseñaladoque el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparoyademásquien determina losderechosfundamentalesviolados.Así,desde,losprimeros pronunciamientos sehasentadoesta posición,toda vezque conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a laspretensionesinvocadaspor la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales." (Subrayafuera detexto) Bajo esas condiciones, se analizará la presunta vulneración del derecho al debido proceso administrativo de RegisJavier Sarmiento García, puesto aunque no se hubiere logrado establecer la vulneración de los derechos invocados por su progenitora, de lo establecido en el trámite constitucional, se puede inferir la afectación de otra garantía fundamental. 3.- Mediante el presente trámite constitucional, la. demandante plantea el cambio de modalidad de prestación del servicio militar obligatorio de su hijo Regis Javier Sarmiento García, de soldado regular a soldado bachiller, y como

consecuencia, la variación del tiempo de duración de la prestación del servicio, de 18 a 12 meses, teniendo como fundamento lo dispuesto por el parágrafo 10 del artículo 13 de la Ley 1861 de 2017. Al respecto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo STP13248-204 Radicación No. 76031 de 23 de septiembre de 2014, resolvió positivamente una acción constitucional en un caso análogo y las pautas trazadas por la Corte en ese pronunciamiento, sirven 6Tutela 2a Instancia RUN:50001 310400220180008201 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly García Duran Adiciona fallo de primera instancia de guía para tomar igual decisión en el caso del soldado Regis Javier Sarmiento García: "la Sala no desconoce que inicialmente el actor, mediante formato de compromiso, suscribió el acta donde se señala su vinculación como infante de marina regular, al tiempo que renuncia a la incorporación como infante de marina bachiller. No obstante, tal manifestación resultó contraria a lo establecido en el arto 13 de la Ley 48 de 1993, en armonía con la sentencia CC511/94, por cuanto, desconoció su condición de bachiller y que por detentar o alcanzar tal título académico la prestación del servicio militar difiere en su razón de ser de las otras modalidades previstas por el legislador. . Por consiguiente, si en inicio el demandante optó por asumir las condiciones

derivadas de ingresar a la Armada Nacionalcorno infante de marina regular, lo cierto es que superado los doce meses que legalmente le es obligatorio no es imperativo para él su permanencia en las Fuerzas accionada. i Ensimilar sentido se pronunció esta Sala, mediante el fallo fallo de tutela CS] STP, 9 abr. 2013, rad. 66125, con fundamento en lo que se pasa a citar: (...) la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso. no está en la obligación legal de permanecer en el servicio. Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que GÓMEZ DÁVILA voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio gue no está compelido a prestar. por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídiCOque rige el servicio militar obligatorio. Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de lasvoluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, - diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en las relaciones laborales -servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral. En este orden de ideas, si ALEXÁNDER GÓMEZ DÁVlLA no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento 7Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04 002 2018 00082 01 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros, Ana Lucelly Garda Duran Adiciona fallo de primera instancia jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política -Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas susformas-, Por lo anterior, también surge claro que si actualmente la Armada Nacional carecede la modalidad de infante de marina bachiller, el demandante no está llamadoa soportar tal situaciónni le subyaceun deber legítimo de permanencia 'que asíse lo imponga", En consecuencia, aplicado lo anterior al presente caso y teniendo en cuenta la documentación aportada por el joven Regis Javier Sarmiento García, se trata

de un bachiller incorporado como soldado regular, se concluye que este solo está obligado a permanecer en la precitada institución por doce meses, conforme a lo reglado por el parágrafo 10 del artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, por la cual se regula el servicio de reclutamiento, control de reservas y movilidad. En efecto, dicha normatividad dispone lo siguiente:• "ARTÍCULO13, DURACIÓNSERVICIOMILITAROBLIGATORIO.El servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses y comprenderá las siguientesetapas: a) Formaciónmilitar básica; b) Formaciónlaboral productiva; c) Aplicaciónprácticay experienciade laformación militar básica; d) Descansos. PARÁGRAFO10. El servicio militar obligatorio para bachilleres mantendrá el período de doce (12) meses. Losconscriptosbajoesta modalidadde servicio no podrán accedera la formación laboral productiva." (Negrillas nuestras) Por consiguiente, la actuación del Batallón de Ingeniería 21 Pantano de Vargas y/o la Base Bivar de Mesetas, de mantener al soldado Regis Javier Sarmiento García, recluido para que preste un servicio militar por el termino de 18 meses, establecido para los soldados vinculados como regulares, resulta contrario a la legislación y jurisprudencia antes señalada, pues al encontrarse probada su condición de bachiller, su periodo de dicho servicio, no puede ser superior a 12 meses. 8Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04 002 201800082 01

Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly García Duran . Adiciona fallo de primera instancia Así las cosas, se adicionará el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, el 20 de septiembre de 2018, en el sentido de que se concederá el amparo del debido proceso administrativo del joven Regis Javier Sarmiento García' y se ordenará al Batallón de Ingeniería 21 Pantano de Vargas y/o la Base Bivar de Mesetas, según corresponda, que una vez constate que haya cumplido con el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, proceda a su separación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación. En razón y mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: Adicionar el fallo proferido el 20 de septiembre de dos mil dieciocho, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en el sentido de conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso administrativo del joven Regis Javier Sarmiento García, conforme con' los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Ordenar al Batallón de Ingeniería 21 Pantano dé Vargas y/o la Base Bivar de Mesetas, según corresponda, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a verificar sí el

soldado RegisJavier Sarmiento García cumplió cqn el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, de ser así, deberán proceder a su separación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista. En caso contrario, procederán a ello una vez alcance dicho periodo.

Tercero: Confirmar en lo demás el fallo proferido por el Juzgado Segundo . Penal del Circuito de Villavicencio, el 20 de septiembre de 2018, conforme a las motivaciones.

9Tutela 2a Instancia RUN:50001 31 0400220180008201 Comando Séptima Brigada del Ejército Nacional y otros. Ana Lucelly Garda Duran Adiciona fallo de primera instancia Cuarto. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase. tlDOALCIBIADESVARGASBAUTISTA Magistrado ~L:~;Jo~~Magistrado tN COMIS.¡ONen:SfHV,OO;:;

PATRICIARODRIGUEZTORRES

Magistrada 10