TSDJ VVC SP - 500013104002 2018 00085 01-(12-02-2019)

TRIBUNAL SUPE~IOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 5...1 31.04.04.0.022.018.0.0.085.01.

Accionante: Hermes Pinzón Cortes.

Accionados: Policía Nacional.

Decisión: Confirma.

Aprobación: Acta No. .017.

Fecha: 12 de febrero de 2.019.

l. LA DECISIÓN.

Por vía de impugnaCión, conoce esta Corporación el fallo proferido el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en el que concedió el amparo constitucional promovido por Hermes Pinzón Cortes contra la Dirección General de la Policía Nacional.

11. ANTECEDENTES. 2.1. De la solícttud de tutela.

Hermes Pinzón Cortes señaló que se desempeña como patrullero de la Policía Nacional desde hace dieciséis (16) años y cinco (5) meses y actualmente, su estado de salud es "precario", debido a que hace seis (6) años un compañero de forma imprudente le disparó en el abdomen y las extremidades inferiores; además, debido a una infección que adquirió en la recuperación requiere de un "cambio de cadera".Tutela: 50001 31 04 002 2018 00085 01-2da.lnstancia. Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional

Decisión: Confirma.

Adujo que contrajo matrimonio con Luz Alejandra Velásquez y tiene dos. hijos menores de edad, uno de ellos padece de "convulsiones febriles" y requiere constante atención médica. Informó que, la entidad accionada ordenó su traslado al departamento del Casanare, lo cual afecta· gravemente su salud física y mental, dado desconoció los conceptos médicos emitidos por el área de psiquiatría, psicología y trabajo social. Sostuvo que, la psiquiatra adscrita a Sanidad de la Policía Nacional en concepto emitido el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), indicó que se trataba de un paciente de treinta y cinco (35) años, con síntomas severos de ansiedad y que para su recuperación debía permanecer en un lugar de trabajo cercano a su núcleo familiar. Agregó que, la psicóloga adscrita a Sanidad de la Policía Nacional le diagnosticó trastorno de ansiedad genéralizado severo y recomendó que fuese ubicado en un lugar de trabajo que le permita "mantener lazos cercanos con su familia. nuclear", toda vez que su tratamiento requiere acompañamiento y activación de diferentes redes de apoyo, así como continuidad del proceso psicoterapéutico. Refirió que la trabajadora social el veintiuno (21) de mayo del año en curso, conceptuó que había sido afectado en su estabilidad, equilibrio y emocionalidad, en razón de la vivencia de un evento traumático y por recomendación del especialista "apoyo como caso especial de salud, para

derogación de traslado al departamento de pollcia de Casanare". Manifestó que el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018), solicitó al Director de Talento Humano de la Policía Nacional revocar el traslado al departamento de Casanare con fundamento en su estado de salud; en igual sentido presentó petición al Director Nacional de Tránsito y Transporte la Policía Nacional. 2Tutela: 50001 31 0400220180008501 - 2da. Instancia.

Accionante: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional

Decisión: Confirma.

Expuso que el Director de Talento Humano de la Policía Nacional negó dicha petición y le comunicó que debía desplazarse al departamento del Casanare y una vez ubicado en el cargo, iniciara el trámite para regresar cerca de su núcleo familiar. Por lo anterior,· solicitó al Juez Constitucional amparar los derechos fundamentales de la salud, seguridad social, debido proceso y unidad familiar, como consecuencia, ordenar a la accionada "derogar los efectos vinculantes" de la orden administrativa de personal No. 1-064 del tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017) y ubicarlo en funciones acorde con las recomendaciones médicas. Igualmente, ordenar a dicha entidad que se abstenga de adoptar "represalias o acoso laboral" en su contra'. 2.2. Del trámite en primera instancia y decisión impugnada. Correspondió en primera instancia la presente acción constitucional al Juzgado Segundo penal del Circuito de Villavicencio que en auto del

dieéisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), dispuso el traslado a la accionada, vinculó al Ministerio de Defensa y al Director Nacional de Tránsito y Transporte de la Policía Naclonal-: luego, en fallo del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), amparó los derechos fundamentales invocados por Pinzón Cortes. Esta Corporación en auto del dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), declaró la nulidad de la mencionada decisión, a efecto que el a quo vinculará al trámite constitucional al Área de Sanidad de la Seccional Bogotá de la Policía Judicial y notificara en debida forma a todos los accionados y vlnculados", 1 Folio I y ss. del cuaderno original de tutela No. l. 2 Folio 61 del cuaderno original de tutela No. l. 3 Folio 7 y ss. del cuaderno original del Tribunal No. l. 3\ -, Tutela: 50001 31 0400220180008501 - 2da. Instancia.

Accionante: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional

Decisión: Confirma.

En auto del velntldós (22) de noviembre del año anterior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio subsanó la nulidad decretada", En ffllo del cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), el a quo

amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por Pinzón Cortes y ordenó al Director General de la Policía Nacional, a través del Director de Talento Humano, dejar sin efecto, de manera transitoria, la orden administrativa de personal No. 1-064 del tres (3) de abril de dosrn!l diecisiete (2017), en la que dispuso el traslado del patrullero Hermes Pinzón Cortes al Departamento de Policía de Casanare - regional 7. Así mismo, advirtió al accionante que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esa sentencia debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin que se decida de forma definitiva la controversia planteada, so pena que cesen los efectos del amparo otorgado. Lo anterior, en razón a que evidenció que el actor tiene pendiente el procedimiento quirúrgico de trasplante de cadera, así como terapias psicológicas y psiquiátricas para el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado severo que padece y para lo cual requiere acompañamiento de su núcleo familiar. Sumó que la accionada no demostró que en el lugar al que pretende.trasladar al actor existan las condiciones para brindarle el tratamiento médico que requiere para el restablecimiento de su salud física y mental", 4 Folio 2 y ss. del cuaderno original de tutela No. 2. s Folio 37 y ss. del cuaderno original de tutela No. 2

4Tutela: 5000/3/ 0400220/800085 0/-2da./nstancia.

Accionante: Hermes PinzónCortes.

Accionado: Policía Nacional Decisión: Confirma. 2.3. De la impugnación.

La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional impugnó la decisión de primera instancia e indicó que el veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Director de Tránsito Y Transportes de la Policía Nacional le solicitó ia desvinculación de Pinzón Cortés de la especialidad de tránsito, por lo que materializó la propuesta de traslado de acuerdo a las necesidades del servicio para el Departamento de Policía del Casanare, mediante orden administrativa de personal No. 1-064 del tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017), con reconocimiento de prima de instalación, cuya notificación envió el siete (7) de abril de dos mil diecisiete (2017). Adujo que el acto administrativo que pretende se deje sin efecto el actor fue emitido hace más de dieciocho (18) meses, por lo que no se cumple el requisito de inmediatez. Indicó que la' Dirección de Sanidad a través de las seccionales garantiza los servicios médicos que los miembros de la institución y sus beneficiarios. Señaló que, en materia de traslado por Casos especiales es aplicable el Instructivo No. 013 DIPON-DITAH-70 del 20 de mayo de 2013, proferido por el Director General de la Policía Nacional de Colombia y en lo referente

al estado de salud del servidor o su núcleo familiar establece que es necesaria la intervención de un equipo especial, esto es, el Comité de Gestión Humana de la unidad a la que pertenece el accionante, para que expida concepto para determinar la derogación del traslado por parte de la Dirección de talento Humano; trámite que no ha efectuado el accionante. Agregó que, el caso del actor no es diferente a la de muchos policías que afrontan complejas situaciones particulares o familiares y que aun así, 5Tutela:50001 31 04002201800085 01-2da. Instancia. Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía"Nacional Decisión: Confirma. deben cumplir con los designios institucionales en cualquier lugar de la geografía nacional.

Finalmente, refirió que Pinzón Cortes cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la suspensión del traslado y no demostró la existencia de un perjuicio lrrernedlable".

111. CONSIDERACIONES. 3.1. La acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Politlca", reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción uomisión de la autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la norma en mención. Sobre la naturaleza de la mencionada acción, conforme lo dispone el

Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 se tiene que ostenta carácter subsidiario, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además; se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su trascendencia, no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. 6 Folio 56 y ss. del cuaderno de tutela original No. 2. 7 "Articulo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar. mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, laprotección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ... j, 6Tutela: 50001 31 04002201800085 01 - 2da. Instancia. Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional Decisión: Confirma. 3.2. De la inmediatez.

El Director de Talento Humano de la Policía Nacional en la impugnación argumentó que la presente acción de tutela carece de inmediatez, dado que la orden de traslado cuestionada por Herrnes Pinzón Cortes fue emitida hace dieciocho (18) meses, por lo que la Sala considera pertinente

analizar inicialmente dicho planteamiento. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado": "(...) la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque no existe un término expreso de caducidad para la acción de tutela, la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción, implica que ésta deba ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, que se mide en el caso concreto, por el fin buscado con la tutela y la urgencia' manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado". Del análisis de la actuación, se evidencia que en efecto el accionante cuestiona la orden administrativa de personal No. 1-064 del tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017), que dispuso su traslado al Departamento de Policía de Casanare - Regional 7; sin .embargo, es evidente que los efectos de dicha decisión continúan en el tiempo y en ese orden, la inmediatez no es oponible a la situación que describe el actor, pues la afectación a los derechos fundamentales invocados es actual y ello, precisamente, conllevó a que acudiera a la presente acción constitucional. Aclarado lo anterior, procede la Sala a analizar de fondo la presente acción constitucional. 8 Sentencia T - 655 del 17de septiembre de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.' 7I Tutela: 50001 31 04002201800085 O/ -2da. Instancia. Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional

Decisión: Confirma . . 3.3. De la Procedencia excepcional de la tutela para controvertir actos administrativos en los que se ordena un traslado laboral.

El accionante pretende que por vía de tutela se deje sin efecto la orden administrativa de personal No. 1-064 del tres (3) de abril de dos mil .diecisiete (2017), en la que se dispuso su traslado al Departamento de Policía de Casanare Regional 7, por vulnerar sus derechos fundamentales de salud, seguridad social, debido proceso y unidad farnlllar", Sobre el particular, la Corte constitucional ha señalado lo stquiente-": "En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación-' ha señalado que la acción de tutela es improcedente para controvertir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor públlco-", toda vez que existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Procedimiento en el cual se' puede solicitar la suspensión provisional del acto. Sin ernbarqo, la Corte ha establecido que "la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación':'. El objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden'?", "Al respecto y con el propósito de proteger los derechos fundamentales de los

trabajadores, la Corte ha establecido algunas reglas, en las cuales procede la acción de tutela: "( ...) la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo 9 Folio 7 del cuaderno original de tutela No. l. 10 Sentencia T-175 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Sentencias T-715 de 1996, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T'355 de 2000, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-468 de 2002, entre otras. 12 Sentencia T325 de.2010. 13 Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández. 14 Sentencia T-338 de 2013. 8Tutela: 50001 31 04 002 2018 00085 01 - 2da. Instancia. Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional Decisión: Confirma. familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, "especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido", cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su

familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables". Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario síqnlñca una intromisión ilegítima en la competencia del juez admlnlstratlvo '?". En la misma sentencia, la corte Constitucional se refirió al ejercicio del ius.variandi o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador en plantas de personal de carácter global y flexible'? : "La Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual implica un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros. Sin embargo, "para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de . manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo farnlllar'?", Del análisis de la actuación, se extrae que el Director General de la Policía Nacional emitió orden administrativa de personal No. 1-064, en la que dispuso el traslado de Hermes Pinzón Cortes de la Seccional de Transito

y Transporte de Villavicencio al Departamento de Policía de Casanare, con 15 T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-346 de 200 1. 16 Sentencia T468 de 2002, 17 Sentencia T-175 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. 18 Sentencia T-325 de 2010. 9Tutela: 5000/ 3/ 04 002 20/800085 O/ ~ 2da. Instancia.

Accionante: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional Decision: Confirma. derecho a prima de instalación, a partir del treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017)19, Ahora, el cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el psicólogo de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional indicó que Pinzón Cortes padece de trastorno de ansiedad generalizado severo y recomendó que fuera ubicado en un lugar de trabajo que le permita mantener lazos cercanos a su familia nuclear, toda vez que el tratamiento de los síntomas de su patología, requieren acompañamiento y activación de diferentes redes de apoyo y continuado del proceso psícoterapéutlco-".

Por su parte, la psiquiatra de la Dirección de Sanidad el cinco (5) de marzo del año anterior, recomendó que el accionante sea ubicado en un lugar de trabajo que le permita estar cerca de su familia, pues debido a la severidad de los síntomas que presenta requiere contar con el apoyo de sus familiares para lograr la recuperación y control de los slntornas-".

Así mismo, la Dirección Seccional de Sanidad de Bogotá el veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018), emitió concepto apoyado en que se trató de un caso especial de salud, relativo a la derogación del traslado al Departamento de Policía de Casanare como medida de protección y disminución de factores en el deterioro de su salud y de riesgo emocional del accionante, en concreto, por la condición de salud y no contar contar con una red de apoyo familiar cercana, dado que viven en Villavicenclo-". Lo anterior, en razón a que actor fue afectado en su estabilidad, equilibrio y emocionalidad debido a la vivencia de un evento traumático, que alteró drásticamente su salud, generó estrés, momentos de angustia, afectó su desempeño y vida en general, pues presenta momentos de inestabilidad que generan crisis, además, su salud requiere de cuidados permanentes 19 Folio lIS reverso y s.s. del cuaderno original de tutela No. 1. 20 Folio 13del cuaderno original de tutela No. 1. 21 Folio 12del cuaderno original de tutela No. 1. 22 Folio 14 y ss. del cuaderno original de tutela No. 1., 10Tute/a: 50001 31 0400220180008501 - 2da. Instancia: Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional Decisión: Confirma. y estar en otra ciudad. lejos de su red de apoyo familiar, genera desmejoramiento de su salud física y emocíonal-".

Adicionalmente, el actor adujo que hace aproximadamente hace seis (6) años sufrió un. accidente en prestación del servicio que le generó afecciones en el "hígado, intestino, colon, brazo, pierna izquierda, cadera y columna" y actualmente, se encuentra en exámenes especializados para la realización del procedimiento de trasplante de cadera que le formuló el fisiatra tratante>, De otro lado, el accíonante demostró que el siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) y el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018), solicitó al Director de Talento Humano que estudiara la posibilidad de derogar la orden de traslado al Departamento del Casanare debido a su estado de salud y recomendaciones del psiquiatra y psicólogo tratante adscrito a esa Instítuclón->: sin que en la actuación obre constancia que dichas solicitudes hubiesen sido resueltas. Acorde con lo anterior, emerge que Hermes Pinzón Cortes recibe< • actualmente tratamiento médico para la recuperación de su salud mental y los galenos de manera mancomunada recomendaron que estuviera cerca de su núcleo familiar; a lo que suma, que también se encuentra en . tratamiento para atender las afecciones físicas ocasionadas por un accidente laboral, dado que tiene pendiente la realización de un procedimiento quirúrgico. Se suma a lo anterior, que el acto administrativo que ordenó el traslado del actor no fue sustentado y tampoco, tuvo en cuenta las circunstancias especlales de salud que presenta el accionante ni las recomendaciones de

sus médicos tratantes, pues se emitió con ocasión de la propuesta que 23 Ibídem. 24 Folio 2 y ss. del cuaderno original de tutela. 25 Folio 24 y 20 del cuaderno original de tutela No. l. 11Tute/a: 50001 3/ 04002201800085 o/- 2da. Instancia.

Acctonante: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional Decisión: Confirma. realizó el Director de Tránsito y Transporte a la Dirección de Talento

Humano de la Policía Nacional. Ahora, contrario a lo expuesto por el impugnante, se evidencia que el actor sí acudió al trámite fijado en el instructivo No. 013 DIPON-DITAH70 del 20 de mayo de 2013, .pues el veintiuno (21) de mayo del año anterior, la Comisión de Casos Especiales de la Seccional Sanidad de Bogotá emitió "concepto de apoyado como caso especial de salud para derogación de traslado recibido'?": además, presentó solicitud para derogación del traslado al Director de Talento Humano, sin que dicha entidad se pronunciara al respecto. Conforme lo anterior, resulta evidente la Vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la unidad familiar del que es titular Hermes Pinzón Cortes, pues al ser trasladado de Villavicencio al Casanare es alejado de su núcleo familiar, situación que obstaculiza el objetivo del tratamiento médico, aunado a que la Policía Nacional no demostró que en la localidad

de destino existan. condiciones para brindarle los servicios de salud prescrítos por los galenos. En este orden, la acción de tutela es procedente de manera excepcional, pues la orden de traslado vulnera los derechos fundamentales invocados y el acto administrativo que ordena el traslado del actor, no cumple con las exigencias jurisprudencia les para el desarrollo. del ius variandi. Así las cosas, acertó el Juez de primera instancia en conceder el amparo constitucional de manera transitoria, motivo por el cual, será confirmada. En ese orden, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la . ley, 26 Folio 14y ss. del cuaderno original de tutela No. l. 12Tute/a: 5000/ 31 04002201800085 01 - 2da. Instancia. Accionan/e: Hermes Pinzón Cortes.

Accionado: Policía Nacional

Decisión: Confirma.

RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo de tutela proferido el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, conforme las razones expuestas en esta decisión.

Segundo. Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase.

PATRICI~l;GUEZ IORR~ Magistrada \)\ ~~ c:> f=, -\_~~EL DARÍO TREJOSfONDOÑO·

Magistrado

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 13