TSDJ VVC SP - 500013104002 2019 00085 01-(04-09-2019)

'República de Colombia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

Sala Penal Magistrado Ponente; AlcibíadesVargas Bautista Villavicencio, septiembre cuatro de dos mil diecinueve. Tutela

RUN: Accionado:

Accionante: Aprobado 2a Instancia 50001 31 04002 2019 00085 01

CompañíadeSegurosLaPrevisoraS.A. JohnAlexanderMayorgaMayorga Acta No. 120 ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado del accionante JOHNI ALEXANDER MAYORGA MAYORGA, contra ~I fallo del 25 de julio de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito. de Villavicencio, que negó la tutela interpuesta contra la Compañía de Seguros La PrevisoráS. A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad sociál.

ANTECEDENTES

1. El señor John Alexander Mayorga Mayorga, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Previsora S. A. Compañía de Seguros, en procura de protección a sus derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social.·.

Tutela 2a Instancia RUN:50001310400220180008501

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga

Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A.

Señaló que ellO de agosto de 2018 sufrió un accidente de tránsito cuando se

desplazaba en su motocicleta Y sufrió fractura de la epífisis superior de la tibia de su miembro inferior izquierdo; Agregó que con el fin de acreditar el requisito para acceder al amparo de la indemnización por incapacidad permanente contenido en la póliza de Seguro Obligatorio SOAT expedida por la Compañía de Seguros La Previsora S. A., elJ8 de junio de 2019 dirigió solicitud a esta compañía para que cubriera los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez a efecto de obtener el dictamen de pérdida de capacidad laboral y el 8 de julio de 2019, la aseguradora resolvió adversamente su petición. A su juicio, esta negativa de la aseguradora vulnera su derecho fundamental a la seguridad social, por cuanto carece de recursos, no puede laborar, se encuentra afiliado a Salud Total en el régimen subsidiado y depende económicamente de su esposa que trabaja como empleada de servicios generales; al igual que el derecho a la igualdad, pues la Corte Constitucional en casos similares ha otorgado el amparo de estos derechos. Solicitó, por tanto, ordenar a la Previsora S. A. Compañía de Seguros, sufragar los honorarios profesionales de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta para expedir el dictamen de pérdida de capacidad laboral, exigido para acceder a la indemnización por incapacidad permanente cubierta por el SOAT.l 1 Folios 1 - 5 demanda 2Tutela 2a Instancia RUN:50001 31 04 002 2018 00085 01

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga

Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A.

Adjuntó copia del derecho de petición, de la respuestade la aseguradora y de la afiliación a salud a SaludTotal en el régimen subsidiado, entre otros.2

2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, avocó el conocimiento de la acción y vinculó al trámite a la Compañía de Seguros La Previsora S. A., a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y a Salud Total EPS3,que descorrieronel traslado de la demanda', Mediante fallo proferido el 25 de julio de 2019, el juzgado negó el amparo invocado, primero, por no acreditar el actor su estado de salud e incapacidad para ejercer alguna actividad laboral que le permita obtener ingresos y segundo, por contar con otros mecanismos de defensa para acceder al dictamen de pérdida de capacidad laboral, como que, de conformidad con el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, este puede ser expedido por lasARP,a las aseguradoras que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud,' sin costo alguno y en sustitución del dictamen de laJunta, para probar la pérdida de capacidad laboral y sustentar la reclamación del amparo indemnizatorio; además de que también puede acudir a la jurisdicción civil a exigir que la aseguradora sufrague los costos de los honorarios de la Junta y la indemnización.

Por lo tanto, concluyó que la tutela es improcedente por no satisfacer el principio de subsidiariedad y tampoco procede como mecanismo transitorio, pues no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.5 2 Folios 10 - 14 anexos 3 Folio 19 c. o. 4 Folios 24, 33Y 34 c. o. 5 Folio 44 - 47 c. o. 3Tutela 2a Instancia RUN:50001 310400220180008501

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga

Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A.

3. El apoderado del accionante impugnó el fallo. En sustento de su inconformidad, reiteró los argumentos y pretensiones de la demanda dentro del marco jurisprudencial que estimó aplicable al caso y en respuesta al interrogante planteado por el juzgado sobre el estado de salud del peticionario, aportó copia de la historia clinica."

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se constituye en un mecanismo excepcional que tiene como objeto la protección judicial inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando tales derechos han sido vulnerados o puestos en peligro, por acción u omisión de la autoridad pública,. o de los particulares en los casos expresamente señalados en la norma en cita.

Sobre la naturaleza de la mencionada acción, se tiene que esta ostenta

carácter subsldlarlo conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 2591 de, 1991, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento cuando estos no son eficaces para la protección de los derechos fundamentales y además, se trata de un instrumento informal, toda vez que se tramitan por esta vía las violaciones, o amenazas de los derechos fundamentales que por su evidencia, no requieren laconfrontación propia de un procesoante lajusticia ordinaria. 6 Folios 54 - 77 c. o. 4Tutela 2a Instancia RUN:50001 3104002 20180008501

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A. 2.- En el caso de estudio, la Sala revocará el fallo de primera instancia y en su lugar, otorgará el amparo constitucional al derecho fundamental a la seguridad social del señor JOHN ALEXANDER MAYORGA MAYORGA y, en consecuencia, ordenará a la aseguradora demandada que proceda a realizarle el examen de pérdida de capacidad laboral y en caso de ser impugnado el dictamen por éste, asuma los honorarios del examen de pérdida de. capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y sí' esta decisión a su vez es apelada, también asuma los honoraríos de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Lo anterior de conformidad con las pautas jurisprudenciales de la Corte

Constitucional diseñadas sobre la materia. I Así, por ejemplo, en la Sentencia T400 de 2017, reiteró la línea trazada en la T045 de 2013, en la que estipuló, que: ."( ...) las Juntas de Calificación de Invalidez, tienen derecho a recibir el pago de sus honorarios; sin embargo, va en contra del derecho fundamental a la seguridad social exigir a los usuarios asumir el costo de los mismos como, condición para acceder al servicio, pues son las entidades del sistema, ya sea la entidad promotora de salud a la que se encuentre afiliado el solicitante, el fondo de pensiones, I~ administradora o aseguradora, la que debe asumir el costo que genere este trámite, para garantizar de manera eficiente el servicio requerido." . En hilo con lo anterior, en la Sentencia T-400 de 2017, puntualizó que: "( ...) el Sistema General de Seguridad Social en Salud previó un seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) para todos los vehículos automotores que se desplacen dentro del territorio nacional, el cual tiene como objetivo amparar la muerte o las lesiones corporales que se causen a las personas implicadas en tales eventos, como lo son los peatones, pasajeros o conductores. ElSeguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito establece una indemnización por incapacidad permanente para aquellos sujetos que hayan padecido daños 5Tutela 2a Instancia RUN:50001310400220180008501

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga

Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A. corporales. Para que este amparo sea reconocido y desembolsado, es obligatorio presentar de conformidad con el artículo 2.6.1.4.3.1 del Decreto 780 de 2016, el certificado de pérdida de capacidad laboral expedido por la autoridad competente según lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, que para el caso objeto de estudio sería la entidad accionada QBE Seguros S.A., compañía de seguros que asumió el riesgo de invalidez y muerte, quien deberá determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez de la accionante.

Debido a la importancia del dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues es el que va a determinar el monto de la indemnización, podrá ser impugnado ante laJunta Regional de Calificación de invalidez y de persistir la inconformidad podrá ser apelado ante la Junta Nacional. Es por esta razón, que se deduce que quien sufra un accidente de tránsito y pretenda la indemnización, tiene derecho a que se califique su capacidad laboral, siendo deber de la aseguradora con la cual suscribió la respectiva póliza otorgar la prestación económica cuando se deba acudir ante la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez. El artículo 17 de la Ley 1562 de 2012, estableció que el pago de los honorarios de las juntas de calificación de invalidez está a cargo de las entidades

Administradoras de los Fondos de Pensiones o de las Administradoras de Riesgos Laborales. No obstante, el artículo 50 del Decreto 2463 de 2001, establece que el aspirante a ser beneficiario también puede asumir el valor de los honorarios, con la salvedad que'estos podríanser reembolsados si la Junta de Calificación de Invalidez dictamina la pérdida de capacidad laboral. Para la Sala, imputar tal pago al aspirante beneficiario (aunque se pueda solicitar su reembolso), en algunas oportunidades resulta desproporcional, pues si bien agiliza el procedimiento ante las Juntas de Calificación para quienes cuentan con recursos económicos, restringe el acceso a la seguridad· social de las personas que carecen de los mismos (...). Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-164 de 2000, al pronunciarse sobre quién debe asumir los costos relativos a la verificación de una eventual incapacidad laboral, indicó que la persona que requiere ser valorada por la Junta de Calificación de Invalidez no debe asumir el costo de este, pues restringe el acceso a la seguridad social, para aquellos que no cuentan con los medios económicos para solventar el costo. Es importante advertir que además de lo anterior, al poner en cabeza del solicitante el costo del servicio, no se atiende al principio de solidaridad del derecho a la seguridad social, de acuerdo con el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que dispone que "Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el

principio del más fuerte hacia el más débil.'~ Esto quiere decir, que aquel que se 6Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04 002 2018 00085 01

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga , Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A. encuentre en una mejor condición que otro, debe desplegar las conductas necesarias encaminadas a garantizar el acceso al sistema de las personas cuyos recursos son' insuficientes.

En consecuencia, para el caso que nos ocupa, es deber de la cornparua aseguradora QBESeguros·S.A., que es quien cuenta con la capacidad económica, asumir el costo de los honorarios de las Juntas de Calificación de Invalidez, en el caso de ser impugnada la decisión adopta por ellos en una primera oportunidad. En virtud de lo anterior, esta Sala reiterará la Sentencia T-045 de 2013, la cual estableció que exigir los honorarios de las Juntas de Calificación de Invalidez a los usuarios vulnera su derecho a la seguridad social, 'pues son las entidades del sistema, como las aseguradoras, las que deben asumir el costo que genere ese trámite, ya que de lo contrario se denegaría el acceso a.la seguridad social de aquellas personas que no cuentan con recursos económicos". De acuerdo con estos precedentes jurisprudencia les del órgano de cierre en materia constitucional, le corresponde a la aseguradora asumir el costo de los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez, máxime que tampoco

esa compañía desvirtuó la afirmación del actor sobre la falta de medios para cubrir dicho pago, de quien se destaca en la demanda se encuentra en imposibilidad de trabajar por causa de la pérdida de capacidad laboral y depende económicamente de su esposa que tiene un empleo modesto, lo que advierte sobre la afectación a su sustento básico y por ende, al mínimo vital. La carga argumentativa y probatoria en' contra de la situación apremiante esgrimida por el accionante, efectivamente, correspondía a la aseguradora, , - , como así señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-400j2017, y no lo hizo. Sobre el particular, igualmente precisó la Corte en la referida sentencia: "Al respecto es importante mencionar, que para aquellos que no cuentan con los recursos económicos para pagar el costo de la valoración, se pcdría dificultar la 7Tutela 2a Instancia RUN:50001 31 04002 2018 00085 01

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A. realización del procedimiento, y por ende, su acceso a la seguridad social, el cual es un~serviciopúblico de carácter obligatorioy underecho irrenunciable. Además, se debe resaltar que este derecho se funda sobre el principio de solidaridad, estipulado en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993 "Es la práctica de la mutua ayuda entre laspersonas, lasgeneraciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio 'del más fuerte hacia el más débil.': Esto

quiere decir, según la Sentencia C-529 de 2010, que las contingencias que afecten el mínimo vital y que nopuedan ser cubiertas por la persona que la padeció, se deben cubrir a través del esfuerzo de todos los miembros de la sociedad, pues de no ser así, el sistema de seguridad social sería inoperante. ''En estos caso se mengua la obligatoriedad y la responsabilidad del servicio público, como también se aprecia la falta de solidaridad de las entidades de seguridad social propias de un Estado Social de Derecho respecto de la actividad aseguradora, que reviste interés público, principalmente, cuando se le niega el acceso al beneficiario a conocer su estado de salud y su consiguiente derecho a ser evaluado y diagnosticado. ''7 Al respecto, laSentencia T-349 de 2015, dispuso que: Se concluye que las Juntas de Calificación de Invalidez son las encargadas de proferir el dictamen de pérdida de capacidad laboral, cuando esta sea necesaria para acceder al reconocimiento y pago de cualquier clase de prestación social que pretenda garantizar el mínimo vital y la vida en condiciones dignas de las personas. El artículo 17 de la Ley 1562 de 2012, establece que quiénes deben asumir el pago de los honorarios de las Juntas de Calificación de Invalidez son las entidades Administradoras de Fondos de Pensión o las Administradoras de Riesgos Laborales, "ya que al ser un servicio esencial en materia de seguridad social, su prestación no puede estar supeditada al pago que haga el interesado, pues este criterio elude el principio solidaridad al cual están obligadas las

entidades, de seguridad sodel", Sin embargo, como se expuso, lajurisprudencia de esta Corporación dispone, bajo el mismo criterio, que las aseguradoras también podrán asumir el pago de los honorarios de las Juntas de Calificación de Invalidez. " De acuerdo a lo anterior, considera la Sala que la compañía aseguradora desconoció los derechos fundamentales del accionante al no' haberle realizado el examen de pérdida de capacidad.laboral, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, y negarse a asumir, llegado el caso, el pago de los honorarios de la Junta de Calificación de 7Sentencia T-349de 2015. R Sentencia T-349 de 2015. 8Tutela 2a Instancia RUN: 50001 31 04002 2018 00085 01

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga

Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A.

Invalidez, toda vez que, este dictamen es indispensable para solicitar la indemnización por incapacidad permanente que ampara el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito. público de carácter obligatorio, como puntualizó la Corte en la sentencia anteriormente citada. En este sentido, el juez de primera instancia no debió negar la acción de tutela, habida cuenta que el accionante no cuenta con los medios económicos para asumir los honorarios de la junta de Calificación de Invalidez, sino conceder la protección al derecho a la seguridad social que es un servicio,

Por lo tanto, de acuerdo con los lineamientos trazados por el precedente judicial tantas veces citado, se ordenará a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes 'a la notificación de la presente providencia, proceda a realizar el examen de ' pérdida de capacidad laboral del señor JOHN ALEXANDER MAYORGA. MAYORGA y en caso de que no se encuentre de acuerdo con el dictamen, asuma los honorarios del examen de pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y si esta decisión a su vez es apelada, también asuma los honorarios de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

3. Frente al derecho a la igualdad la tutela debe ser negada por cuanto el accionante no asumió la carga argumentativa y especialmente, probatoria, que evidencie la vulneración o amenaza de este derecho fundamental.

4. Por último, se ordenará desvincular del presente trámite a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y a Salud Total EPS-S, que no tuvieron

9Tutela 2a Instancia RUN:50001310400220180008501

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A. injerencia alguna en los hechos vulneradores del derecho a la seguridad social de la accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la Repúblicay por autoridad de la ley,

RESUELVE: Primero.- REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el 25 de julio de 2019, que negó el amparo constitucional al derecho a la seguridad social invocado por John Alexander Mayorga Mayorga contra La Previsora S. A. Compañía de Seguros y en su lugar, otorgar la protección constitucional deprecada.

Segundo.- ORDENAR a La Previsora S. A. Compañía de Seguros que dentro de lascuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de la presente providencia, proceda a realizar el examen de pérdida de capacidad laboral al señor Jhon Alexander Mayorga Mayorga; y en caso de ser impugnado el dictamen, asuma los honorarios del examen de pérdida de capacidad laboral, que se adelantará ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y si esta decisión a su vez es apelada, también asuma los honorarios de la Junta Nacionalde Calificación de Invalidez. Tercero.- NEGAR la tutela en cuanto al derecho a la igualdad, conforme con lo esgrimido en el cuerpo de esta providencia. 10Cuarto. Desvincular del presente trámite constitucional a laJunta Regional de Calificación de Invalidez y ~ la·EPSSalud Total, acorde con lo expuesto en la parte motiva. 'Quinto. Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para la eventual revisión"del fallo. Tutela 2a Instancia" RUN: 50001 31 04002 2018 00085 01

Accionante: John Alexander Mayorga Mayorga

Accionada: Compañía de Seguros La Previsora S. A.

Notifíquese y Cúmplase. ®~ALCIBÍADESVARGASBAUTISTA Magistrado -=¡;¡:;:RICIA;o;ITGUEZTORRES> n\ Magistrada \~ >.-_: <:> J~ ~iOEL DARlO TREJOSLe{NDOÑO Magistrado 11